Legalidade e a audiência de custódia: fenômenos que não se encontram nas decisões judiciais
Quinta-feira, 4 de janeiro de 2018

Legalidade e a audiência de custódia: fenômenos que não se encontram nas decisões judiciais

Foto: Gil Ferreira/Agência CNJ

Por mais óbvio que possa parecer – e não se pode menosprezar a pertinente consideração que é atribuída a Darcy Ribeiro sobre o óbvio:

Aparentemente, Deus é muito treteiro, faz as coisas de forma tão recôndita e disfarçada que se precisa desta categoria de gente – os cientistas – para ir tirando os véus, desvendando, a fim de revelar a obviedade do óbvio. O ruim deste procedimento é que parece um jogo sem fim. De fato, só conseguimos desmascarar uma obviedade para descobrir outras, mais óbvias ainda.

Para começar, antes de entrar na obviedade educacional – que é nosso tema – vejamos algumas outras obviedades. É óbvio, por exemplo, que todo santo dia o sol nasce, se levanta, dá sua volta pelo céu, e se põe. Sabemos hoje muito bem que isto não é verdade. Mas foi preciso muita astúcia e gana para mostrar que a aurora e o crepúsculo são tretas de Deus. Não é assim? Gerações de sábios passaram por sacrifícios, recordados por todos, porque disseram que Deus estava nos enganando com aquele espetáculo diário. Demonstrar que a coisa não era como parecia, além de muito difícil, foi penoso, todos sabemos.”[ii]

– é preciso reconhecer a relevância da legalidade como um valioso e necessário instrumento de proteção da liberdade, tanto que não foi por outra razão que o movimento revolucionário francês burguês que marcou a modernidade foi claro em positiva-lona  Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão.

Um sentimento de tranquilidade que deveria advir da existência desse princípio adquire contornos mais precisos quando o conceito jurídico em questão é examinado pelo âmbito de atuação do Poder Público. Ao Estado somente é possível agir de acordo com o previamente estabelecido, sendo certo que qualquer ato que extrapole os limites legais deve ser considerado como abuso de poder.

Aliás, no que se refere ao abuso de poder e, ainda, considerando o cenário sociopolítico brasileiro, não se pode olvidar que uma das modalidades do autoritarismo se verifica justamente na hipótese de excesso no exercício do poder. Não é diverso o entendimento esposado por Christiano Fragoso, que, ao elencar as diversas formas de manifestação do autoritarismo, destaca o descomedimento como a sua primeira forma de expressão:

O primeiro contexto se refere àquele a que aludi: o autoritarismo como abuso de autoridade, é reputada autoritária a pessoa que, detendo autoridade, abusa do poder que lhe é conferido pelo cargo que ocupa”[iii].

 A ineficácia do princípio da legalidade no Brasil pode ser explicada por vários prismas, sendo certo que, ao menos, 2 (dois) deles permitem desvendar esse fenômeno. De um lado, não se pode ignorar a deliberada, e que remonta ao momento da invasão lusitana no ano de 1500, opção pelo autoritarismo e que hoje repercute em um punitivismo exacerbado. De outra banda, há uma questão cultural, que conforme indica Luciano Oliveira, constitui uma deturpada visão sobre a legalidade, vale dizer, em vez de concebê-la como “pedra angular do Estado de Direito”[iv], é vista de outra maneira, a saber:

(…) a própria lei, ressalvadas as proclamações inflamadas na rua, é percebida em nossa cultura, antes de tudo, como um estorvo a ser contornado. Isso é um ponto importante a ser realçado: a percepção da lei como negatividade. Não esta ou aquela lei, eventualmente injusta, mas o princípio mesmo da norma impessoal válida para todos”[v]

 Diante desse cenário, Lenio Streck e Afranio Silva Jardim em manifestações distintas, e que se encontram respectivamente transcritas nas linhas que se seguem, defendem, e de maneira intransigente, a necessidade em se observar o princípio da legalidade, ainda mais quando se adota como premissa o fato de que o processo penal nada mais é do que um instrumento ético e racional de controle do poder punitivo.

“Se a comunidade jurídica não reagir e exigir o cumprimento da legalidade —sim, porque, como venho dizendo, defender a legalidade, hoje, é um gesto revolucionário — corremos o risco de institucionalizar o arbítrio, por mais que alguém diga que os fins justificam os meios (…)Eu, que vim lá do direito crítico anterior a Constituição, em que tínhamos que apostar em juízes que fizessem um direito alternativo ou um uso alternativo do direito em relação ao status quo, hoje, cada vez mais — e o faço já desde os anos 90 — tenho a convicção de que, nesses dias tormentosos, defender a legalidade passou a ser um ato revolucionário.”[vi]

 “Costumo dizer que adotei uma posição de ‘positivismo de combate’. Vamos ser legalistas para não perder o que já foi conquistado. Hoje em dia os tribunais e o Ministério Público estão tão ruins que ser legalista é ser revolucionário, para se manter garantias, já conquistadas.”[vii]

O presente texto reconhece o caráter débil do Estado de Direito brasileiro e, justamente por essa razão, manifesta o seu comprometimento com o princípio da legalidade.

Em razão da vergonhosa omissão de todas as instituições públicas, quando não demonstram ainda resistência, na implementação de normas convencionais que já alcançam mais de 2 (duas) décadas de internalização e que versam sobre a audiência de custódia, é possível visualizar alguns erros no ato em questão. A novidade pode, então, dar azo a alguns equívocos; no entanto, isso não pode conferir um verdadeiro salvo-conduto processual e, por essa razão, os erros não podem ser tolerados e, por essa razão, devem ser denunciados publicamente.

A escolha da análise sobre corriqueira situação observada na Central de Audiência de Custódia (CEAC) da centenária cidade de São Sebastião do Rio de Janeiro não é aleatória, pois a análise crítica não pode desconsiderar a realidade do objeto examinado.Pelas mais diversas razões, depara-se com a adoção de um questionável – e ilegal conforme será demonstrado – expediente, qual seja, a apreciação do auto de prisão em flagrante (APF) pelos juízes de direito designados para atuar na CEAC sem que o indiciado venha a ser apresentado à autoridade judicial.

Dito de outra forma: sem audiência, é decidido o destino do preso em flagrante. Um adendo é imprescindível, a saber, como consequência de uma tacanha visão de todas as instituições públicas envolvidas, no Rio de Janeiro a audiência de custódia se restringe aos casos de prisão em flagrante.

Independentemente do horário da comunicação da prisão em flagrante, ou seja, do cumprimento da regra estabelecida no artigo 306, CPP, o magistrado designado para atuar na CEAC somente poderá apreciar a legalidade da prisão e a espécie de cautelar a ser imposta mediante o contato visual estabelecido com o indiciado privado de sua liberdade.

É até possível questionar a realização da audiência de custódia por meio da videoconferência, sendo certo que o repúdio doutrinário sobre o emprego da tecnologia para esse fim é notório, vide a crítica adotada por Aury Lopes Júnior e Caio Paiva quanto à previsão legal dessa modalidade de audiência de custódia que é objeto de uma emenda substitutiva no PLS 554/2011 apresentada pelo então Francisco Dornelles:

“O maior inconveniente desse substitutivo é que ele mata o caráter antropológico, humanitário até, da audiência de custódia. O contato pessoal do preso com o juiz é um ato da maior importância para ambos, especialmente para quem está sofrendo a mais grave das manifestações de poder do Estado. Sob o pretexto dos altos custos e riscos (como se não vivêssemos numa sociedade de risco) gerados pelo deslocamento de presos ‘perigosos’, o que estão fazendo é retirar a garantia da jurisdição, a garantia de ter um juiz, contribuindo ainda mais para que eles assumam uma postura burocrática e de assepsia da jurisdição. É elementar que a distância da virtualidade contribui para uma absurda desumanização do processo penal. É inegável que os níveis de indiferença (e até crueldade) em relação ao outro aumentam muito quando existe uma distância física (virtualidade) entre os atores do ritual judiciário. É muito mais fácil produzir sofrimento sem qualquer culpa quando estamos numa dimensão virtual.”[viii]

 Contudo, é – ou deveria ser – seguro o entendimento de que enquanto não realizada a audiência de custódia carece de competência a autoridade judicial para apreciar o APF, sob pena de o autoritarismo se manifestar na espécie de abuso do poder.

É necessário dar prosseguimento nesta análise crítica. O respeito ao princípio da legalidade não se cinge a lei, pois, se assim fosse, por exemplo, o Texto Constitucional poderia ser desrespeitado sem qualquer pudor. Essa leitura míope não pode ser admitida, uma vez que a defesa da legalidade representa, na verdade, endossar todo o ordenamento jurídico vigente e válido. Por essas razões, é invocado preceito contido na Resolução nº 213, Conselho Nacional de Justiça para demonstrar a mais completa impossibilidade de conversão do flagrante em prisão preventiva sem a realização da audiência de custódia.

Eis o contido no artigo 8º, § 1º, da mencionada Resolução:

Após a oitiva da pessoa presa em flagrante delito, o juiz deferirá ao Ministério Público e à defesa técnica, nesta ordem, reperguntas compatíveis com a natureza do ato, devendo indeferir as perguntas relativas ao mérito dos fatos que possam constituir eventual imputação, permitindo-lhes, em seguida, requerer:

I – o relaxamento da prisão em flagrante;

II – a concessão da liberdade provisória sem ou com aplicação de medida cautelar diversa da prisão;

III – a decretação de prisão preventiva;

IV – a adoção de outras medidas necessárias à preservação de direitos da pessoa presa.”

Assim, somente após a qualificação da pessoa privada de sua liberdade, inquirição sobre a sua prisão e prévia efetivação do contraditório, é que uma decisão judicial poderá ser proferida.

No entanto, tal como já afirmado, não é esse o cenário que se verifica, sendo certo que a alteração do título prisional sem a prévia oitiva do indiciado e de sua defesa constitui clara hipótese de nulidade, o que torna ilegal o encarceramento, e somente se justifica pela resistência de determinadas instituições em conferir plena efetividade ao decidido na MC na ADPF nº 347[ix] e na já mencionada Resolução nº 213, CNJ.

Todo esse cenário de nulidade não existiria, caso as audiências de custódia estivessem sendo realizadas em todos os dias da semana. Todavia, em razão de uma ilegalidade – o prazo de 24h estabelecido na Resolução nº 213 que não é observado – uma outra acaba dela decorrendo. Nesse momento, nada mais apropriado que a sabedoria popular para definir esse cenário: pau que nasce torto, nunca se endireita”.

O repúdio a esse tosco simulacro de audiência de custódia, isto é, o ato realizado sem o preso e manifestação prévia da defesa para a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, é um reflexo da adoção de uma postura revolucionária, que, conforme já dito, é defendida por LenioStreck e Afrânio Silva Jardim.

Aos mencionados revolucionários, alia-se Amilton Bueno de Carvalho, que, a partir do referencial teórico do direito alternativo, aponta para a positividade combativa como comportamento imprescindível para a práxis:

[A positividade combativa] É o reconhecimento de que o direito positivado, por muitas vezes, resume conquistas democráticas (embora outras tantas vezes não seja aplicado). E, em tal acontecendo, há que se o fazer vigir.

Tem-se claro, pois, que a positivação carrega vantagens e é conquista desde que tenha por fim a concretização dos princípios, desde que instrumentalize a aplicação das conquistas da humanidade, que são criados e renovados e destruídos pela sociedade civil na sua caminhada histórica na busca de vida digna para todos. A humanidade no seu andar, pois, constrói direitos que são à erigidos condição de princípios norteadores, universais. Assim o são o direito à vida, à liberdade, à igualdade”[x]

Dessa forma, em tempos de histeria punitivista, é preciso se afastar de um discurso de guerra ao crime[xi], que por meio de uma lógica que despreza os direitos e garantias fundamentais somente representa o manejo da legalidade como um ornamento, um floreio argumentativo que pode ser desconsiderado ao bel prazer do intérprete.

Ademais, não há qualquer dúvida de que se o prazo de 24h estabelecido para a realização das audiências de custódia versasse sobre alguma questão remuneratória, mesmo aquelas de duvidosa constitucionalidade, o seu descumprimento ensejaria drásticas medidas judiciais e todas elas recorreriam ao princípio da legalidade. Aliás, o mesmo Tribunal de Justiça que rotineiramente afirma que se trata de mera irregularidade o ato de extrapolar o prazo de 24h para a realização ad custódia, não se mostrou tão complacente com o atraso no repasse do duodécimo e arrestou contas do Estado do Rio de Janeiro. Nota-se, assim, que questões patrimoniais são mais relevantes que matérias existenciais.

Reconhecido o problema cultural que impede o respeito à legalidade, o único combate que deve ser admitido consiste naquele apontado por Amilton Bueno de Carvalho. A despeito de já se encontrar em pleno vapor a chamada era pós-moderna, nada mais apropriado, na verdade é imprescindível, a positividade combativae a postura revolucionária para que, enfim, ingresse o Brasil na modernidade, mas não em uma eurocêntrica, mas que reconheça e, principalmente, se afaste de um discurso próprio da colonialidade.

Pode parecer pequeno, mas, no que se refere à audiência de custódia, a contribuição a ser dada pelos atores jurídicos consistirá no reconhecimento do ato como premissa necessária na apreciação do APF – e aqui se leva em consideração a realidade fluminense –, repudiando-se qualquer expediente que permita a conversão da prisão sem a oitiva do indiciado e respeitado o contraditório prévio.

O que foi dito neste texto, a ilegalidade do expediente que acaba por converter prisões em flagrante em preventiva sem a apresentação e oitiva do preso, bem como observância do contraditório prévio, é o óbvio. Repete-se o problema de não enxergar o óbvio apontado por Darcy Ribeiro: direitos, quando não vidas, são sacrificados pela cegueira deliberada de quase todos.

Eduardo Januário Newton é Mestre em Direito pela UNESA. Defensor Público do estado do Rio de Janeiro. Foi Defensor Público do estado de São Paulo (2007-2010). 


[ii] RIBEIRO, Darcy. Sobre o óbvio.

[iii]FRAGOSO Christiano Falk. Autoritarismo e sistema penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2015. p. 64.

[iv] OLIVEIRA, Luciano. A lei é o que o senhor Major quiser! Algumas achegas sociológicas ao princípio da legalidade no Brasil. IN: BRANDÃO, Cláudio ; CAVALCANTI, Francisco & ADEODATO, João Maurício (coordenadores). Princípio da legalidade. Da dogmática jurídica à teoria do direito. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 121.

[v] OLIVEIRA, Luciano. op. cit. p. 122.

[vi] STRECK, Lenio. A frase ‘faça concurso para juiz’ é (e) o que restou do processo penal.

[vii] JARDIM, Afrânio Silva. Os Tribunais e o Ministério Público estão tão ruins que hoje ser legalista chega a parecer uma postura revolucionária.

[viii] LOPES JÚNIOR, Aury& PAIVA, Caio. Audiência de custódia aponta para a evolução civilizatória do processo penal.

[ix]“AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA – OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. Estão obrigados juízes e tribunais, observados os artigos 9.3 do Pacto dos Direitos Civis e Políticos e 7.5 da Convenção Interamericana de Direitos Humanos, a realizarem, em até noventa dias, audiências de custódia, viabilizando o comparecimento do preso perante a autoridade judiciária no prazo máximo de 24 horas, contado do momento da prisão.”

[x] CARVALHO, Amilton Bueno.  Direito alternativo: uma revisita conceitual. Texto disponibilizado pelo autor.

[xi] Uma análise crítica sobre a guerra ao crime é realizada por Rosivaldo Toscano dos Santos Júnior em A guerra ao crime e os crimes da guerra. Florianópolis, Empório do Direito, 2016.

Quinta-feira, 4 de janeiro de 2018
Anuncie

Apoiadores
Seja um apoiador

Aproximadamente 1.5 milhões de visualizações mensais e mais de 175 mil curtidas no Facebook.

CONTATO

Justificando Conteúdo Cultural LTDA-EPP

[email protected]

Send this to a friend