Há base legal para o adiamento do julgamento de Lula
Terça-feira, 23 de janeiro de 2018

Há base legal para o adiamento do julgamento de Lula

Foto:  Lula Marques/AGPT

O Ministro Gilmar Mendes, em belíssima (e acertada) decisão, deferiu medida liminar, nos autos da ADPF 444 MC/DF, para “vedar a condução coercitiva de investigados para interrogatório, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de ilicitude das provas obtidas, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.”

Destacou o Ministro, dentre outras coisas, que “a condução coercitiva para interrogatório representa uma restrição da liberdade de locomoção e da presunção de não culpabilidade, para obrigar a presença em um ato ao qual o investigado não é obrigado a comparecer. […] Em conseqüência, deve ser declarada a incompatibilidade da condução coercitiva de investigado ou de réu para ato do interrogatório com a Constituição Federal.”

Daí, naturalmente, deveria decorrer a nulidade de quaisquer provas oriundas de conduções coercitivas, afinal, como bem ressaltou Lenio Streck: 

Se as conduções ferem a Constituição, então qualquer prova decorrente da condução forçada será nula, írrita, nenhuma. São os frutos da árvore envenenada.

No entanto, o Ministro Gilmar Mendes assim não entendeu. Em sua ressalva, Gilmar Mendes destacou que: “esta decisão não tem o condão de desconstituir interrogatórios realizados até a data do presente julgamento, mesmo que o interrogado tenha sido coercitivamente conduzido para o ato.”

Nas linhas que se seguem, pretendo demonstrar que a referida ressalva, ao possibilitar o aproveitamento dos interrogatórios, sofreu daquilo que Dworkin chamou de doença crônica.

Isto porque, de acordo com o Jusfilósofo: “Dia após dia, através do uso da força, mandamos pessoas para a prisão, tiramos dinheiro delas, ou as levamos a fazer coisas que não desejam fazer, e, para justificar tudo isso, dizemos que essas pessoas infringiram a lei, deixaram de cumprir suas obrigações jurídicas ou interferiram nos direitos jurídicos de outras pessoas.”[1]

Tudo isso é feito, segundo Dworkin, sem nenhum questionamento sobre o porquê. Em suas palavras: “não somos capazes de oferecer uma exposição satisfatória do que aquilo significa ou por que aquilo autoriza o estado a puni-lo ou coagi-lo”. Simplesmente punimos; e ponto. Por isso, alerta-nos Dworkin, “podemos sentir que o que estamos fazendo é correto, mas, enquanto não identificarmos os princípios que estamos seguindo, não poderemos estar certos que eles são suficientes, ou se os estamos aplicando consistentemente.”[2]

Se isto é assim — e é mesmo — então a conclusão que se chega é a de que, por detrás de toda regra e de toda decisão judicial deve haver sempre — e sempre — um princípio, como afirmam Binder, Dworkin e Streck. Daí se extrai, consequentemente, que se o ministro Gilmar Mendes reconheceu a ilegalidade da condução coercitiva, sem a prévia intimação, isto não foi feito (apenas) porque a lei assim dispõe.

É também por isso. Mas, mais do que isso — e aqui está o ponto fulcral — ele o fez porque (e antes de tudo) reconheceu ali a violação de um princípio. Este é ponto!

Mas qual princípio? — é a pergunta que, aqui, parece mais natural. Neste caso, o princípio do direito à não autoincriminação e o direito ao silêncio.

Aqui, as lições de Binder em relação à forma e aos princípios são esclarecedores. Segundo este autor, que é nada mais, nada menos, do que um dos maiores processualistas do mundo:

“O cumprimento dessas formas não é de nenhuma maneira o fim, mas o meio para assegurar o cumprimento dos princípios. Esta é a razão pela qual insistimos que em consideração estrita, as formas são garantia. (…) Por isso, o principal é a restauração do princípio afetado e não o restabelecimento da forma.”[3]

Com Binder, então, não tenho receio em afirmar que o Ministro Gilmar Mendes, ao vedar a condução coercitiva de investigados para interrogatório, sem, contudo, declarar nulo os interrogatórios, apenas restabeleceu a forma; o que, neste caso, era insuficiente, pois detrás da forma violada havia princípios, tais como o direito à não autoincriminação e o direito ao silêncio, os quais permaneceram violados.

Por isso, não bastava como fê-lo o Ministro Gilmar Mendes a mera restauração da forma; era preciso ir além, porque, como bem ensinou Binder, se saneamento consiste no restabelecimento de um princípio constitucional (em sentido amplo), que foi lesionado pela atividade processual defeituosa, “de nenhuma maneira sanear pode consistir apenas em restabelecer a forma.”[4]

Dizendo de uma maneira mais clara, tudo o que acaba de ser dito pode ser sintetizado da seguinte afirmação: ‘sanear não equivale a restabelecer uma forma, mas um princípio.’[5]

Assim, ao restabelecer a forma – vedação de condução coercitiva de investigados para interrogatório – sem, contudo, estender seus efeitos ao conteúdo dos interrogatórios, os princípios que dão sustento à regra permaneceram violados.

Sendo certo que o juiz Moro não havia provas, a única maneira de tentar condenar Lula era estudando bem o depoimento que o Ex-Presidente prestara aos delegados na condução coercitiva para, em juízo, tentar construir contradições com o que Lula viria a dizer perante ele, Moro.

E, claro, Moro conseguiu, mas – reparem – não porque as contradições existiam, e sim porque advinham de sua paranoia, conforme provou (e demonstrou) Euclides Mance, em seu belo livro – As falácias de Moro.

Eis aí, aliás, a explicação sobre por que Moro – a todo tempo – no interrogatório, fazia perguntas relacionadas ao depoimento prestado na condução coercitiva, em sede policial. Vale dizer: como não havia provas contra Lula, restava imaginá-las, sendo o modo utilizado para tanto a invenção de contradições.

É o que observou Euclides Mance, por exemplo, no seu belíssimo livro – As falácias de Moro.

Assim, sendo nula a condução, nulo deve ser o que dela adveio, porque, de acordo com Binder, “a informação que é um fruto viciado por uma prática ilícita não pode ser utilizada para fundar um ato de governo, tal como é a sentença.”[6]

Resulta daí que não basta apenas reconhecer a nulidade da condução coercitiva, afinal: “em muitas ocasiões o restabelecimento da forma não significa restabelecer o princípio, mas, ao contrário torna a configurar uma nova violação do princípio e o agravamento da situação inicial.”[7]

Por isso, segundo Binder, “quando se trata de um encadeamento direto, de tal modo que o antecedente é uma condição necessária e suficiente do posterior, então a resposta nulificante deve alcançar o ato conseqüente. Em caso de dúvida, também se deve resolver desse modo.”[8]

Cabe indagar, então, se, diante de tudo que fora exposto, há uma base legal que possa sustentar o adiamento do julgamento de Lula. Respondo positivamente, valendo-me do disposto no art. 5º, § 3º, da Lei 9.882/99:

“A liminar poderá consistir na determinação de que juízes e tribunais suspendam o andamento de processo ou os efeitos de decisões judiciais, ou de qualquer outra medida que apresente relação com a matéria objeto da arguição de descumprimento de preceito fundamental, salvo se decorrentes da coisa julgada.”

E não estou sozinho nessa; encontra-se comigo o Ministro do Supremo Tribunal Federal, Gilmar Mendes, que, ao comentar sobre a possibilidade de suspensão cautelar dos processos até a deliberação definitiva do STF, assim se manifestou:

“Aqui a instauração do controle de legitimidade da norma na ADPF repercutirá diretamente sobre os casos submetidos à jurisdição ordinária, uma vez que a questão prejudicial a ser dirimida nesses processos será elevada à apreciação do Supremo Tribunal Federal.”[9]

E conclui:

“Diferentemente do que se verifica no controle incidental, em que se realiza uma cisão funcional no plano horizontal (do órgão fracionário para o Plenário ou para o órgão especial), tem-se, na ADPF, uma cisão funcional no plano vertical (de órgãos das instâncias ordinárias para o STF). Daí por que haverá de se cogitar, normalmente, nesses casas, de suspensão cautelar dos processos ou de julgamentos dos feitos até a deliberação definitiva do Supremo Tribunal Federal (Lei n. 9882/99, art. 5º, § 3º.”[10]

Ante o exposto, é possível afirmar, sem nenhum medo de errar, que o julgamento de Lula deve ser adiado, dado que não pode ocorrer sem que o STF se manifeste – definitivamente – sobre a extensão da nulidade da condução coercitiva.

Djefferson Amadeus é mestre em Direito e Hermenêutica Filosófica (UNESA-RJ), bolsista Capes, pós-graduado em filosofia (PUC-RJ), Ciências Criminais (Uerj) e Processo Penal (ABDCONST).


[1] DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Tradução de Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2014, p. 24.

[2] Idem, p. 25.

[3]  BINDER, Alberto M. O descumprimento das formas processuais:elementos para uma crítica da teoria unitária das nulidades no processo penal. Trad. Angela Nogueira Pessoa. Rev. Fauzi Hassan Choukr. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.P. 91

[4] Idem, 92.

[5] Idem, p. 95

[6] Idem, p. 97

[7]  Idem, p. 82

[8]  Idem, p. 96.

[9] MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet Curso de Direito Constitucional São Paulo: Saraiva, 2009, p. 1147.

[10] Idem.

Terça-feira, 23 de janeiro de 2018
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