Crônicas de uma morte anunciada
Sexta-feira, 9 de março de 2018

Crônicas de uma morte anunciada

Foto: José Eduardo Bernardes/Brasil de Fato

Em agosto de 2017, o “caso do rapaz que ejaculou no pescoço da moça no ônibus” suscitou debates intensos dentro e fora da comunidade jurídica. Estive entre os críticos das decisões que tipificaram a conduta como “importunação ofensiva ao pudor”, e, especificamente do argumento de que não havia na conduta “violência, nem constrangimento”.

O desfecho do caso, acredito, já seja de conhecimento geral: apenas três dias após ter seu rosto estampado em notícias por todo lugar e a tremenda repercussão do caso, Diego Novais era novamente preso, praticando a mesma conduta, no interior de um coletivo, à luz do dia, na mesma região da cidade.

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“Entendo a decisão do juiz, mas meu corpo é o que?”, questiona vítima de assédio em ônibus

Mas, dessa vez, um diferencial: Diego teria segurado a perna da nova vítima para impedi-la de se desvencilhar do ataque, o que, para o delegado, agora sim, fazia presente a elementar “violência” exigida pelo tipo penal de estupro, rubrica sob a qual a ocorrência foi registrada e pedida a prisão preventiva. 

O juiz da nova audiência de custódia entendeu que havia risco à ordem pública ao manter Diego em liberdade, e acatou o pedido da autoridade policial.

O argumento da necessidade de se refrear os excessos punitivos da lei penal – vale dizer, raramente evocados pelo Judiciário paulista em crimes patrimoniais sem violência, ou de tráfico de entorpecentes – acabou sobrepondo ao reconhecimento da violência de gênero nas dezessete passagens anteriores do rapaz pelo sistema de justiça.

Primeira crônica de uma morte anunciada: ao não reconhecer a violência inerente ao ato de esfregar o pênis ou ejacular sobre o corpo de uma mulher sem seu consentimento, o sistema de justiça acabou por reproduzir em seu discurso a banalização dos abusos sexuais no transporte público.

Com isso, foi preciso que houvesse mais uma mulher molestada, e mais uma prisão decretada.

Quando insisto no ponto do reconhecimento da violência do ato e afirmo ser insuficiente que se diga em uma decisão judicial que o ato “é nojento, é abjeto, é reprovável, mas não é violência”, não é por uma busca do melhor adjetivo para mero efeito retórico, mas sim pela relevância de enquadrar a prática em uma categoria que mobilize uma atuação institucional – e não necessariamente no campo penal.

O processo de construção do que se considera juridicamente como violência se dá, exatamente, pela disputa no campo da semântica e pela consideração dos muitos fatores extrajurídicos, já que a práxis do Direito não se dá no vácuo.

Vamos a alguns exemplos de como as noções jurídicas sobre crimes sexuais contra mulheres foram construídas no Direito Brasileiro.

No livro “Os delictos contra a honra da mulher”, de 1897, Viveiros de Castro nos diz que “estupro (…) é o acto pelo qual o homem abusa com violência de uma mulher, seja virgem ou não (…). Essas definições (…) reproduzem o conceito de estupro, o uso da mulher sem o seu consentimento“.  (destaque meu)

Alguém poderá observar que a obra, de 1897, traduz um pensamento já superado.

Pois deixem que eu conte a vocês como era uma aula de Direito Penal sobre crimes sexuais em meados dos anos 1990. Meu professor de Direito Penal, juiz criminal, fazia questão de frisar quanto ao crime de estupro (que quando estudei pela 1ª vez, no ano de 1999, era tipificado exclusivamente pela relação sexual vaginal com mulher) “os avanços interpretativos” da doutrina, uma vez que já estava pacificado àquela altura o entendimento de que era irrelevante se o agressor “não concluía” a relação sexual – a conhecida “broxada”.

Dizia ele também que penetrações incompletas (fico imaginando a prova pericial para medir e demonstrar o quanto se completa ou não uma penetração) e o chamado “coito vestibular” (nome empolado para designar o ato de o homem esfregar sua genitália na da mulher sem, contudo, penetrá-la), pois todos estes atos, a partir desta hermenêutica então muy moderna, configuravam estupro.

Vejam vocês: a necessidade de se frisar aos estudantes que se havia pacificado o entendimento quanto à natureza destes atos somente existiu porque há não tanto tempo atrás se interpretava que somente uma “relação sexual vaginal completa” seria suficiente para tipificar o crime de estupro.

E apesar desses ditos “avanços”, ainda contávamos com entendimentos consagrados como o de Magalhães Noronha (na época, ainda um clássico para os graduandos em Direito), a afirmar, textualmente, o seguinte:

Questão sempre a considerar é se pode marido praticar o crime contra a esposa. É admissível o estupro entre cônjuges?

As relações sexuais  são pertinentes à vida conjugal, constituindo dever e direito recíproco dos que casaram. O marido tem direito à posse sexual da mulher, ao qual ela não se pode opor. Casando-se, dormindo sob o mesmo teto, aceitando a vida em comum, a mulher não pode se furtar ao congresso sexual, cujo fim mais nobre é o da perpetuação da espécie. A violência por parte do marido não constituirá, em princípio, crime de estupro, desde que a razão da esposa para não aceder à união sexual seja mero capricho ou fútil motivo, podendo, todavia, ele responder pelo excesso cometido”.

Quem achou que esse escrito é contemporâneo das palavras de Viveiros de Castro, errou feio: essa é a transcrição da edição de 1986 do livro “Direito Penal – volume 3”.

Agora, em 2017, não vejo diferenças fundamentais no malabarismo de palavras que pretende dissociar a violência empregada para praticar o ato libidinoso do ato em si.

Essa ficção que consegue enxergar um ato sexual forçado como não violento (violento seria tão-somente o ato-meio para obtenção do ato-finalidade) descola o fato do mundo concreto onde ele ocorre, e consegue conceber que a violência de uma relação sexual forçada estaria no soco, no empurrão, na contenção da vítima, mas não em ter seu corpo penetrado, manuseado e violado.

Nessa linha de raciocínio, como reconhecer a violência inerente ao ato de esfregar o pênis ou ejacular em uma mulher contra sua vontade?

Esse reconhecimento da violência do ato tem amplitude maior e mais profunda do que a resposta simplista de insistir na punição de mais pessoas e mais severamente.

O problema central, a meu ver, foi que, justamente por não se reconhecer a gravidade da violência praticada por Diego Novais nos ônibus de São Paulo, por ser tão comum e banalizada essa prática, que, em dezessete entradas no sistema de justiça, nenhum dos profissionais envolvidos foi movido por uma saída mais criativa que a tipificação por exclusão –  pois os esforços para justificar a não imputação do crime de estupro superaram em muito aqueles empreendidos para demonstrar a adequação típica de importunação ofensiva ao pudor.

Onde estavam as vozes do abolicionismo penal a afirmar que a conduta de Diego, na verdade, foi atípica? É aceitável a imputação de uma contravenção penal, ainda que sem adequação típica, somente pelo motivo de a pena ser “leve”?

Na cantilena dogmática que insistia, em nome da defesa do direito à liberdade do acusado, em afirmar que somente é violência aquilo que o Direito Penal (tradicional) reconhece como tal, acaba por fazer aquilo que tanto nega: ao invés de sofisticar sua crítica, confere ao Direito Penal ainda mais poder ao atribuir-lhe exclusivamente a função de dizer o que é ou não violência.

Ainda que os tipos penais não tenham como contemplar todas as formas de violências (ou ao menos as tradicionalmente reconhecidas como tal), é imperioso que as instituições as reconheçam, e proponham soluções.

E foi oportunamente, em ano eleitoral, neste março de 2018 que a Câmara dos Deputados resolveu apresentar suas propostas de solução, aprovando uma série de leis relativas a crimes que, via de regra, se praticam contra mulheres[2]. Dentre as alterações, surge a proposta de tipificação do que as deputadas e deputados chamaram de “importunação sexual”, cuja previsão legal se propõe pela criação do artigo 215-A no Código Penal, com a seguinte redação:

Importunação sexual

Art. 215-A – Praticar, na presença de alguém e sem a sua anuência, ato libidinoso, com o objetivo de satisfazer a própria lascívia ou a de terceiro.

Pena – Reclusão, de um a cinco anos, se o ato não constitui crime mais grave

A redação, na forma como está, traz a impressão de ter sido elaborada especialmente para “o caso do ônibus”: identifica-se a masturbação do rapaz como um ato libidinoso e, quando praticado na presença de alguém que não pediu para estar ali, configurado está o crime, severamente apenado com reclusão de um a cinco anos – pena mais severa que a do homicídio culposo (detenção de um a três anos), por exemplo.

Se mantido esse texto, de saída já temos alguns questionamentos: como enquadrar a esse tipo penal violências cotidianas tais como a “encoxada” no vagão lotado do trem ou a passada de mão que o transeunte desconhecido dá nas nádegas da mulher que caminha pela calçada? Qual é a situação-problema que essa redação do tipo penal pretende descrever?

Segunda crônica de uma morte anunciada: para cada caso polêmico e rumoroso, sai do forno uma lei penal escrita sob a medida dos debates apaixonados, cuja redação precária torna um desafio sua aplicação.

E, claro, sempre hasteando a falaciosa bandeira do uso da lei penal como elemento de dissuasão, enquanto, em outro flanco do Poder Legislativo há quem lute para que os debates sobre gênero na educação sejam mantidos bem longe das salas de aula e das conversas na mesa de jantar em família.

Na época em que o caso de Diego ainda estava sob os holofotes, manifestei em alguns momentos minha opinião favorável a uma alteração da lei penal no que diz respeito às condutas de agressão sexual praticadas nos espaços públicos e, principalmente, nos meios de transporte, como, por exemplo, prevendo uma figura de pena reduzida para o crime de estupro, na mesma descrição já prevista no artigo 213, CP, para os casos em que não haja uma relação sexual (seja vaginal, seja oral, seja anal) forçada.

Ou seja: beijos à força, e quaisquer outras condutas de conotação sexual não consentidas, como apalpadelas, passadas de mão, “encoxadas” no metrô e jatos de esperma direcionados ao corpo configurariam crime de estupro, mas assegurando ao acusado uma pena menos severa, diante da menor gravidade da conduta em comparação com o crime praticado mediante uma relação sexual violenta.

Não se trata, portanto, de defender a criação de um novo tipo penal para punir mais, mas sim de se criar uma forma de punir menos severamente quem praticou uma conduta – ainda que violenta – menos grave, e fazendo uso de uma descrição adequada do tipo penal praticado, diferentemente do que ocorre com a questionável imputação da contravenção de importunação ofensiva ao pudor

Repudiar o Direito Penal como instância de solução de conflitos sociais não implica deixar de reconhecer que esses conflitos existem. Que o caso de Diego Novais ainda possa ser útil para pensarmos outras formas de intervenção e outros argumentos de crítica à lei penal. E para que, de uma vez por todas, a violência de gênero seja reconhecida e pensada.

Maíra Zapater é Doutora em Direitos Humanos pela USP e graduada em Direito pela PUC-SP, e Ciências Sociais pela FFLCH-USP. É especialista em Direito Penal e Processual Penal pela Escola Superior do Ministério Público de São Paulo, Professora e pesquisadora. Autora do blog deunatv.


[1] O título deste artigo é uma referência ao livro de Gabriel Garcia Márquez, cuja história se inicia com o assassinato de seu protagonista, sabido por todos os demais personagens do enredo, que nada fazem para impedir sua ocorrência.

[2] PL 5452/2016.

Sexta-feira, 9 de março de 2018
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