Fulanização do debate constitucional no Brasil: um desserviço da Presidência do STF
Sexta-feira, 23 de março de 2018

Fulanização do debate constitucional no Brasil: um desserviço da Presidência do STF

Foto: Rosinei Coutinho/STF

Mais uma vez estava escrevendo algo mais aprofundado e reflexivo para esse grande espaço de divulgação do pensamento jurídico “fora da caixa”, que é o Justificando, mas me deparei de ontem para hoje com uma hecatombe de acontecimentos no âmbito do nosso Supremo Tribunal Federal.

Primeiro, um lamentável bate-boca entre os Ministros Gilmar Mendes e Roberto Barroso, não em torno de uma acirrada discussão de divergências jurídicas, mas de agressões e ofensas pessoais que jamais poderiam ocorrer em uma corte da envergadura e importância do STF; segundo, a retirada de pauta do importante julgamento sobre o inconstitucional auxílio-moradia para membros da magistratura e do ministério público, que poderia por fim a essa milionária sangria dos cofres públicos com injustificáveis privilégios antirrepublicanos.

E, por último, a inclusão em pauta para a última quinta-feira (22) do Habeas Corpus preventivo 152752/PR, impetrado pelo ex-Presidente Luís Inácio Lula da Silva para evitar uma provável prisão em decorrência do entendimento firmado em sede de controle difuso e concreto realizado pelo STF no julgamento do HC 126292/SP, que passou a autorizar o encarceramento para cumprimento de pena antes do trânsito em julgado e a partir da decisão condenatória em segundo grau.

Não gosto de escrever sem uma boa dose de reflexão, “de bate-pronto”, como se diz. Mas a pedido de Brenno Tardelli, abrirei essa exceção hoje.

Sobre o mérito desse julgamento, quem me acompanha em redes sociais, aulas, palestras e outras, já conhece meu posicionamento jurídico sobre a prisão com decisão em 2º grau, que defendo desde 2009 com a sedimentação na ocasião, a meu ver correta, da jurisprudência do STF para não admitir a prisão nesses termos. A razão é muito simples: a Constituição é de límpida clareza a respeito, e ainda temos um artigo do Código de Processo Penal que vai a detalhes ainda maiores no mesmo sentido. Não se trata de achar justa ou injusta a prisão a partir daí, utilizando argumentos morais ou políticos stricto sensu de “combate à impunidade”, “luta contra a corrupção”, “garantismo integral”, “clamor das ruas” e outros.

A Constituição não pode ser observada apenas no que o juiz ou o Ministro do STF gosta. Aliás, como afirma Lênio Streck, o juiz/desembargador/ministro gostar ou não da norma é algo completamente irrelevante: o jurisdicionado não vai ao judiciário perguntar a opinião pessoal do julgador sobre a lei, mas pedir que aplique o ordenamento jurídico tal como foi concebido pelo legislador, a partir das ferramentas hermenêuticas da dogmática jurídica, sem invencionices ou usurpação do papel do legislativo ou do constituinte.

Apesar disso, não pretendo aqui tratar dessa questão, que tanta melhor qualificada que eu já tratou. Como constitucionalista, o que mais me preocupa é a autodeterioração pela qual tem passado uma corte tão importante (a mais importante, na verdade) como o Supremo com atitudes tais como as descritas no primeiro parágrafo deste texto. O temor da Presidente do STF, Min. Carmem Lúcia, de que este Tribunal esteja se “apequenando” é plenamente justificado.

 

É necessário dizer que ao menos nesse episódio sobre a pacificação do tema da prisão após condenação em 2ª instância para cumprimento da pena, a Presidência do STF tem dado uma decisiva contribuição para tal “apequenamento”.

Ministra Cármen Lúcia, presidente do STF. Foto: Rosinei Coutinho/SCO/STF

Explico-me.

Entenda como funciona

O STF foi remodelado na Constituição de 1988 para ser um tribunal híbrido, em comparação com as competências de suprema corte a ele conferidas pelas constituições anteriores desde a Carta republicana de 1891. Permaneceu como suprema corte, mas, embora não tenha sido transformado em um tribunal constitucional, assumiu importantes funções que, em princípio, são constitucionalmente atribuídas a este último. Como suprema corte, ele continua sendo a última instância recursal para todo o sistema judiciário brasileiro, embora divida parcialmente isso com outros tribunais superiores.

Contudo, ao assumir as competências de tribunal constitucional, o STF também passou a julgar com bastante alargamento competencial ações de controle concentrado e abstrato de constitucionalidade, tradicionalmente de competência de tribunais constitucionais, como os da Áustria, da Alemanha, de Portugal e da Espanha, para ficar em alguns exemplos. Nesses casos, o tribunal debate teses jurídicas em caráter abstrato sem uma relação direta e imediata com casos concretos, avaliando a possível inconstitucionalidade de leis e outros atos normativos em tese. Nesse contexto, interpretando a Constituição, constrói entendimentos sobre a constitucionalidade ou inconstitucionalidade desses atos normativos, firmando interpretações que terão eficácia contra todos (erga omnes) e efeito vinculante.

Ao julgar essas ações abstratas de constitucionalidade, os tribunais constitucionais tendem a pacificar questões em torno das controvérsias existentes sobre a interpretação constitucional, estabelecendo entendimentos que, embora possam ser criticados e valorados positiva ou negativamente, levam à solução dos conflitos jurídicos e à pacificação temática em torno destes, propiciando previsibilidade e segurança jurídica no âmbito decisório do judiciário.

No Brasil, o dito controle abstrato e concentrado de constitucionalidade se dá através das ações diretas de inconstitucionalidade (ADI) (genérica, por omissão e interventiva), ações declaratórias de constitucionalidade (ADC) e arguições de descumprimento de preceito fundamental (ADPF), cada qual com uma funcionalidade específica, de acordo com a Constituição e as Leis 9868/1999 e 9882/1999 que as regulamentam.

 

Pois bem. Em 19 de maio de 2016, o Partido Ecológico Nacional (PEN) ingressou no STF com a ADC 43. Um dia depois, em 20 de maio, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil fez o mesmo, protocolando a ADC que recebeu o número 44. O objeto de ambas é o mesmo: pretendem com a sua procedência, que o art. 283 do Código de Processo Penal seja declarado compatível com a Constituição, e consequentemente restaure-se a jurisprudência prevalente no STF a partir de 2009 que entendia pela impossibilidade da execução da pena antes do trânsito em julgado da condenação. Tal ocorreu por que em 17 de fevereiro de 2016, em uma decisão no âmbito do controle concreto e difuso de constitucionalidade, sem efeito vinculante e erga omnes, o STF indeferiu o HC 126292/SP, e por apertada maioria, entendeu naquela ação que a prisão para execução da pena após uma decisão condenatória de 2º grau não seria incompatível com a presunção de não culpabilidade estabelecida no art. 5º, LVII, da CF.

O teor do art. 283 é o seguinte: “Art. 283 – Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva. (Redação dada pela Lei nº 12403, de 2011).”. Por sua vez, o dispositivo constitucional tem a seguinte redação: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória;”

A controvérsia, já relevante desde o início, ganhou contornos muito mais substanciais diante do fato de que, como é bem sabido, o ex-Presidente Lula foi condenado em 2ª instância pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região pelo que ficou conhecido como “processo do tríplex”. A defesa do ex-Presidente ingressou com Embargos de Declaração da decisão do referido Tribunal, cujo julgamento foi marcado para a segunda, dia 26 de março de 2018. Após este julgamento, o encarceramento do ex-Presidente com decisão ainda não transitada em julgado seria bem provável, daí a impetração do HC preventivo por seus defensores, tanto no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que foi negado, como no âmbito do STF, pautado para a última quinta, 22 de março, que, como sabemos, terminou com o adiamento para a próxima sessão.

Seja qual for o resultado, concedendo-se ou negando-se o HC, o problema permanece, pois é mais um caso concreto, e o efeito dessa decisão é adstrito ao paciente impetrante. Até que o STF decida em sede de controle abstrato de constitucionalidade, a dúvida e o casuísmo permanecerão.

 

E o que a Presidente do STF, Min. Carmem Lúcia, tem a ver com a questão? Em termos funcionais e políticos, muito.

 

Vivemos um período estranho no âmbito judicial brasileiro. Estamos deixando de discutir teses e suas razoabilidades e personificando o debate jurídico, aceitando que juízes e intérpretes mudem seus posicionamentos sem nenhuma razão aparente para além da mudança de pessoas envolvidas nos processos. Os “dois pesos e duas medidas” proliferam, apressam-se ou atrasam-se julgamentos sem motivações objetivas, e o judiciário, em vez de resolver questões padronizando entendimentos republicanos, impessoais e equânimes e pacificando conflitos, parece, ao contrário, alimentar frequentemente estes últimos, inclusive com a formação de claques de julgadores parciais e juristas “torcedores”.

E a Presidente do STF lamentavelmente tem contribuído de modo decisivo a esse estado de coisas. Neste caso específico, a Min. Carmem Lúcia teve todas as oportunidades possíveis, pelo menos desde o início do ano, para pautar as ADCs 43 e 44, que, como se viu, discutem o tema em abstrato, sem fulanizações ou personificações. No caso da ADC 44, desde 4 de dezembro de 2017, o Min. Marco Aurélio, Relator, despachou no sentido de sua liberação para sua inclusão em pauta, o que a Ministra poderia ter feito já na volta do recesso da Corte.

Caso as ADCs tivessem sido pautadas para fevereiro ou mesmo março, teríamos um debate tendencialmente mais sóbrio para discutir juridicamente a temática sem olhar em princípio a quem beneficiaria ou prejudicaria. E a decisão, no caso, teria efeito vinculante e erga omnes, valendo para todos os casos. Se as ADCs fossem consideradas procedentes, estaria proibida a prisão após condenação em 2ª instância para todos; se julgadas improcedentes, estaria permitida a dita prisão também para todos os casos.

Em vez disso, a Ministra Presidente preferiu deliberada e indefinidamente adiar, sem motivo aparente ou justificativa plausível, a sua inclusão na pauta dos julgamentos, não obstante reiterados pedidos nesse sentido. Diga-se que sequer agora a dita Ação está pautada, quase 4 meses depois de sua liberação pelo Min. Marco Aurélio. Com isso, foi a julgamento justamente o HC do ex-presidente Lula, sem nenhuma certeza sobre a decisão definitiva do STF que pacificaria a questão. E ainda que concedido o habeas corpus, ele valeria exclusivamente para o caso concreto, deixando condenados em 2ª instância em todo o Brasil inconstitucionalmente (em minha modesta interpretação jurídica) encarcerados.

Ou seja, terminou por fulanizar uma discussão, tornando uma decisão que deveria ser feita a partir de entendimentos minimamente equânimes, impessoais e potencialmente pacificados em mais um capítulo de personalismos e casuísmos, alimentando ainda mais a constante “guerra de torcedores” e o processo penal do espetáculo, distanciando-o consequentemente de um processo justo e imparcial.

A Min. Carmem Lúcia está correta em querer evitar um “apequenamento” do STF. É algo extremamente negativo em um Estado democrático de direito a população e a própria comunidade jurídica não ter confiança na imparcialidade e sobriedade de sua corte mais importante. Contudo, a Ministra também precisa refletir sobre em que medida sua própria conduta à frente da Presidência do Tribunal também não esteja contribuindo decisivamente para este “apequenamento” do Supremo que ela tanto afirma querer evitar.

Nota: no preciso momento em que concluo estas linhas, findou o julgamento do Plenário do STF sobre a preliminar levantada pelo não conhecimento do HC do ex-Presidente. Prevaleceu o entendimento pelo seu conhecimento por 7 votos favoráveis (Mins. Alexandre de Moraes, Celso de Mello, Dias Toffoli, Gilmar Mendes, Marco Aurélio, Ricardo Lewandowski e Rosa Weber) e 4 contrários (o Relator Edson Fachin, Carmem Lúcia, Luiz Fux e Roberto Barroso). O julgamento do mérito foi adiado e concedida liminar para impedir eventual encarceramento do paciente até a deliberação meritória, pautada agora para 4 de abril.

Bruno Galindo é Professor Associado da Faculdade de Direito do Recife/Universidade Federal de Pernambuco (UFPE); Doutor em Direito pela UFPE/Universidade de Coimbra-Portugal (PDEE); Conselheiro Estadual da OAB/PE

Sexta-feira, 23 de março de 2018
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