A imparcialidade e sua imagem: uma preocupante despreocupação no judiciário brasileiro
Quinta-feira, 3 de maio de 2018

A imparcialidade e sua imagem: uma preocupante despreocupação no judiciário brasileiro

Temer e Cármen Lúcia. Foto: Presidência/Divulgação

Há algum tempo tenho refletido sobre o tema da imparcialidade do juiz, preocupado que fico com o que nós juristas brasileiros estamos fazendo para justificar determinados posicionamentos adotados por aqueles que possuem essa tão nobre função e correspondente responsabilidade de julgar. Só que mais grave do que isso é quando se generalizam na própria magistratura comportamentos que vão além do ativismo e parecem demonstrar pouca preocupação com a sobriedade e equanimidade exigidas de alguém com esse munus profissional. E mais: uma preocupante despreocupação com a imagética do exercício da magistratura com imparcialidade.

Um Ministro do STF/TSE se encontra seguidas vezes fora da agenda institucional e privadamente com um réu que ele irá julgar; uma Desembargadora de Tribunal de Justiça tece comentários aparentemente caluniosos acerca de uma parlamentar assassinada, algo que, em tese, pode vir a ter julgamento perante a Corte que ela integra; um juiz federal do primeiro grau profere decisão liminar de legalidade duvidosa proibindo um ex-presidente de assumir um cargo público depois de ter ostentado nas redes sociais participação em manifestações públicas contrárias à presidente e ao seu governo; outro juiz federal de primeira instância, alçado à condição de celebridade midiática, recebe prêmios de órgãos de imprensa abertamente hostis àqueles que são réus sob seu julgamento, além de confraternizar publicamente com adversários políticos dos mesmos réus.

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Esses são apenas casos mais famosos, mas é possível descrever vários outros Brasil afora. A questão fundamental é se tais comportamentos são aqueles que uma sociedade espera de um magistrado em um Estado constitucional e democrático de direito. Cabe neste breve espaço alguma reflexão a respeito.

Imparcialidade do magistrado: entre a teoria, a norma e a imagem

O ministro do Supremo Tribunal Federal Gilmar Mendes (Valter Campanato/Agencia Brasil)

Apesar de uma razoável consagração teórica, a imparcialidade do magistrado não é um lugar-comum jurídico historicamente tão longevo. É um conceito operacional proveniente da Ilustração em seu enfrentamento com as teses pró-absolutismo, de acordo com as quais os juízes seriam também eles servos de Sua Majestade. Com o advento do liberalismo no âmbito jurídico, o afastamento desse vínculo com laços reais, personalistas ou patrimonialistas, e a identificação do conhecimento jurídico manejado pela burocracia com o domínio de determinados aspectos técnicos e destes como forma racional de gerenciamento dos conflitos políticos, parecem ser conditio sine qua non para o desenvolvimento do capitalismo. Aquilo que Max Weber irá denominar já no século XX de “dominação legal-racional” só se mostra viável na medida em que a magistratura se afasta desse componente de vinculação política, distancia-se das lutas cotidianas pelo poder político e se torna mais independente enquanto poder do Estado.[i]

Embora essa percepção de que o magistrado deva estar em posição de imparcialidade frente aos conflitos sociais levados à sua decisão seja algo um tanto idealizado (lembrando inclusive dos tipos ideais weberianos, já que falamos de dominação legal-racional), há um esforço constitucional histórico para tentar construir essa imagem a partir de regras que almejam reforçar um distanciamento do juiz em relação às paixões políticas de ocasião e aos interesses políticos e de outras ordens em jogo. A defesa da independência judicial e a percepção dessa autonomia como requisito básico de um Estado democrático de direito torna-se lugar-comum dentre as democracias de maior plenitude com constituições dotadas de efetiva força normativa.[ii]

É de se notar que se tornou igualmente um topoi constitucional do Estado democrático a consagração nos textos das constituições de garantias institucionais e aos membros do judiciário, assim como algumas proibições, não por considerar os juízes seres socialmente superiores, mas precisamente para que possam exercer com suficiente equanimidade a atribuição de decidir acerca do patrimônio, da liberdade e até da vida de cidadãos. Garantias constitucionais como a vitaliciedade/estabilidade estão presentes em constituições como a da Argentina (art. 110), Chile (art. 80), Alemanha (art. 97,2), Espanha (art. 117,2), assim como na brasileira de 1988 (art. 95, I), como uma proteção especial do magistrado no cargo, precisamente para assegurar sua independência em seu exercício funcional, despreocupado que estaria com a possibilidade de ser exonerado de seu ofício sem justa causa. Não é diferente o que ocorre quando as mesmas constituições estabelecem proibições em relação aos julgadores, como, por exemplo, o envolvimento em atividade político-partidária em qualquer de suas possibilidades, ora vedando candidaturas aos demais poderes simultâneas ao exercício da magistratura (Chile, art. 57, 4 e 5, e Uruguai, art. 100), ora estabelecendo expressa proibição de tais vínculos (Espanha, art. 127, 1, e Brasil/1988, art. 95, parágrafo único, III) referida em obra doutrinária do atual Ministro do Supremo Tribunal Federal Alexandre de Moraes como “garantia de imparcialidade” do magistrado.[iii] Essas garantias e vedações são normalmente acompanhadas de regras na legislação processual que estabelecem situações de impedimento e de suspeição do magistrado, uma vez mais com a ideia de preservar sua imparcialidade, a exemplo do Código de Processo Civil brasileiro de 2015 (arts. 144 e 145) e do Código de Processo Penal (arts. 252 a 256).

Também a imagem da imparcialidade judicial é fundamental para a credibilidade social e política do judiciário e de suas decisões. Se parte significativa da sociedade desconfia de seus magistrados nesse aspecto, há grande possibilidade de que a imparcialidade concreta possa estar comprometida.

Não é à toa, portanto, que muitas supremas cortes e tribunais constitucionais tendem a agir com significativo rigor no sentido de debelar situações que comprometam a preservação da imagem da imparcialidade dos magistrados, incluindo o afastamento daqueles que estejam, ainda que só aparentemente, com esta imagem arranhada.

Trago para algumas considerações dois casos interessantes na jurisprudência estrangeira, o do Juiz do Tribunal Constitucional da Espanha, Pablo Pérez Tremps, e o do Law Lord Hoffmann, do antigo Comitê de Apelação da Câmara dos Lordes, no Reino Unido.

Espanha: o Caso Pérez Tremps

Em seu recente (e excelente) livro “Imagens da Imparcialidade entre o Discurso Constitucional e a Prática Judicial”, Douglas Zaidan de Carvalho traz à discussão o caso do Juiz Pablo Pérez Tremps, membro da Corte Constitucional espanhola. A questão diz respeito ao julgamento de um recurso de inconstitucionalidade interposto naquele Tribunal por um grupo de parlamentares do Partido Popular em julho de 2006 contra dispositivos da Lei Orgânica 6/2006, que promoveu a reforma do Estatuto da Autonomia da Catalunha. Além do dito recurso, os parlamentares apresentaram perante aquela Corte uma recusación contra o Juiz Pérez Tremps, almejando impedir sua participação no julgamento por sua alegada ausência de imparcialidade.

Antes de assumir o cargo de Juiz do Tribunal Constitucional e na condição de Professor Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid, Pérez Tremps, juntamente com outros juristas, elaborou parecer jurídico a pedido do Instituto de Estudos Autônomos do Governo da Catalunha, sobre aspectos polêmicos do projeto da reforma em questão, que terminou sendo aprovada com a incorporação de muitas das sugestões do referido Professor que julgaria o recurso. Rejeitada uma primeira impugnação por esses fatos, a segunda recusación, entretanto, foi acolhida pela maioria dos membros do Tribunal Constitucional, a partir da aceitação do argumento de que o magistrado estava com a sua imparcialidade comprometida, pois segundo o TC, a própria aparência seria por si mesmo extremamente importante, de modo a certificar a existência de garantias suficientes à imparcialidade contra qualquer dúvida legítima que se pudesse apresentar. A “aparência de imparcialidade” seria igualmente uma garantia institucional de um Estado de direito estabelecida em benefício de todos os cidadãos e da imagem do judiciário como pilar da democracia.

O Caso Pérez Tremps foi o primeiro da história constitucional espanhola de afastamento judicial de um magistrado do Tribunal Constitucional em um feito em razão da ausência de imparcialidade, assim entendida por aquela Corte. A jurisprudência posterior, contudo, parece ter oscilado em relação à aplicação do Caso Pérez Tremps enquanto precedente. Apesar disso, não arrefeceu a preocupação judicial com a imagem de isenção de seus membros em terras hispânicas, sendo permanente objeto de debate e controvérsia.[iv]

Reino Unido: o Caso Lord Hoffmann

O Caso Lord Hoffmann, por sua vez, diz respeito ao processo relativo ao ex-ditador chileno Augusto Pinochet, cuja extradição foi solicitada pela Espanha em outubro de 1998 para que lá fosse julgado por crimes contra a humanidade cometidos durante o período em que ele esteve à frente da ditadura militar chilena, entre 1973 e 1990, em especial o assassinato, entre setembro de 1973 e dezembro de 1983, de diversos cidadãos espanhóis que se encontravam no Chile quando de suas execuções pelas autoridades daquele país.[v] Na ocasião do pedido de extradição, Pinochet estava em Londres para tratamentos de saúde.

O caso da extradição de Pinochet é razoavelmente conhecido: custodiado a partir do pedido extradicional da Espanha, após várias idas e vindas processuais, teve sua extradição autorizada pelo Comitê de Apelação da Câmara dos Lordes, então órgão judicial de cúpula no Reino Unido.[vi] A entrega do ex-ditador ao Estado espanhol terminou por não ocorrer por decisão política do então Primeiro Ministro britânico Tony Blair de recusá-la, segundo ele, pela gravidade do estado de saúde do extraditando.

Contudo, o que interessa ao presente texto é a situação do Lord Hoffmann, um dos então Law Lords do Appellate Committee, naquilo que ficou conhecido como caso da “aparência de parcialidade” (appearance of bias).

Antes do debate de mérito da extradição, os advogados de Augusto Pinochet alegaram preliminarmente perante aquele órgão julgador que a esposa do Lord Hoffmann possuía vínculos com a Anistia Internacional e sua luta pela afirmação dos direitos humanos no mundo, bem como o próprio julgador já tivera tais vínculos no passado, quando fora diretor e presidente da Amnesty International Charity Limited, organização parceira da Anistia Internacional. A decisão inicial pela ausência de imunidade de Pinochet enquanto ex-chefe de Estado, portanto, deveria ser anulada em razão da parcialidade do referido julgador, considerado o vínculo existente e que o julgamento da questão foi por apertada maioria (3 a 2), com voto “de Minerva” justamente do referido Law Lord.

Por unanimidade, o Colegiado acolheu a arguição dos advogados do ex-ditador, entendendo que, embora não fosse possível vislumbrar qualquer fato concreto que indicasse que a decisão do Lord Hoffman tivesse sido “contaminada” por tais vínculos, a simples aparência de que ele pudesse sofrer influência disso – a appearance of bias – foi considerada pelos demais Law Lords como potencialmente violadora do dever de imparcialidade do julgador. Isso violaria não somente o due process of law do Reino Unido, mas também dispositivos da Convenção Europeia de Direitos Humanos e Liberdades Fundamentais, em especial o seu art. 6, 1, que traz o princípio da paridade de armas, com o direito a um julgamento justo por um juiz ou tribunal efetivamente imparcial. Do contrário, a credibilidade do judiciário britânico estaria abalada se a sociedade em sua inteireza não confiasse nas decisões judiciais como julgamentos efetivamente imparciais e equânimes, como destacou o voto condutor do Lord Browne-Wilkinson. Não somente ser imparcial, mas parecer imparcial (como no ditado sobre a esposa de César – não só ser honesta, mas parecer honesta) é considerado um dever dos juízes, a ponto de se ter anulado uma decisão da mais alta Corte do Reino Unido na ocasião pelo simples fato de que um de seus julgadores poderia ter sido influenciado na decisão por vínculos seus ou de familiares com uma organização internacional de defesa dos direitos humanos, que estaria potencialmente interessada no acolhimento do pedido de extradição.[vii]

Como resultado disso, o julgamento prosseguiu sem a participação do Lord Hoffmann, apesar do resultado final não ter sido favorável ao ex-ditador chileno.

A pretexto de conclusão

Outros exemplos de outros países de democracia de maior plenitude poderiam ser analisados, mas não cabe aqui ser exaustivo.

Obviamente os sistemas judiciais da Espanha e do Reino Unido estão longe da perfeição e também possuem muitos problemas. Todavia, vejo com admiração a preocupação deles com as pré-condições de um julgamento justo, com a generalização da credibilidade jurídica e da respeitabilidade social de suas decisões. Não no sentido de uma “populisprudência”, a versão judicial do populismo, como bem disse Conrado Hübner Mendes[viii], nem de atos de força ou argumentos de autoridade, mas de decisões caracterizadas pela reverência às suas finalidades, às regras democraticamente estabelecidas e exercendo a sua função contramajoritária sempre que necessário. Aparentemente isso anda em falta em terrae brasilis.

Vejo como necessário para superarmos a atual crise constitucional pela qual passamos, que os juristas brasileiros, em especial os magistrados, deixem de lado passionalismos políticos ou uma possível embriaguez política com o autoempoderamento, e reflitam com sobriedade sobre o papel que lhes cabe em uma sociedade democrática. A consciência de que a “heroicização” e o aplauso do momento podem ser fugazes e substituídos por grande repúdio político, profissional e social no longo prazo se não zelam por uma generalização de sua imagem de imparcialidade e efetiva independência, dentro dos marcos constitucionais do Estado democrático de direito, sem jurisprudência de fachada para disfarçar interesses de ocasião, próprios ou de outrem. Como tem seguidamente advertido Lenio Luiz Streck, que recoloquem a teoria do direito e a dogmática jurídica como parâmetros decisórios em vez de teorias políticas do poder, que podem ser empiricamente relevantes, mas se mostram um desastre político-jurídico se consideradas como teorias normativas.[ix]

Bruno Galindo é Professor Associado da Faculdade de Direito do Recife/Universidade Federal de Pernambuco (UFPE); Doutor em Direito pela UFPE/Universidade de Coimbra-Portugal (PDEE); Conselheiro Estadual da OAB/PE


[i] CARVALHO, Alexandre Douglas Zaidan de. Imagens da Imparcialidade entre o Discurso Constitucional e a Prática Judicial. São Paulo: Almedina, 2017, pp. 61-62.

[ii] Sobre o conceito/tipo ideal de democracia plena, cf. SZMOLKA VIDA, Inmaculada. Los Regímenes Políticos Híbridos: Democracias y Autoritarismos con Adjetivos. Su Conceptualización, Categorización y Operacionalización dentro de la Tipologia de regímenes políticos. In: Revista de Estudios Políticos. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, nº 147, 2010, pp. 103-135; e GALINDO, Bruno. Constitucionalismo e Justiça de Transição: em Busca de uma Metodologia de Análise a partir dos Conceitos de Autoritarismo e Democracia. In: Revista da Faculdade de Direito da UFMG, nº 67. Belo Horizonte: UFMG, 2015, pp. 75-104. Sobre os conceitos de constituição normativa e força normativa da constituição, cf. LOEWENSTEIN, Karl. Teoría de la Constitución. Barcelona: Ariel, 1964, pp. 217-218; HESSE, Konrad. A Força Normativa da Constituição. Porto Alegre: Sergio Fabris, 1991; NEVES, Marcelo. A Constitucionalização Simbólica. 2ª ed. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2007, pp. 105-110.

[iii] MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 32ª ed. São Paulo: Atlas, 2016, pp. 540-541.

[iv] CARVALHO, Alexandre Douglas Zaidan de. Imagens da Imparcialidade entre o Discurso Constitucional e a Prática Judicial. São Paulo: Almedina, 2017, pp. 259-268.

[v] WOODHOUSE, Diana. The Extradiction of Pinochet: A Calendar of Events. In: WOODHOUSE, Diana (org.). The Pinochet Case: A Legal and Constitutional Analysis. Oxford: Hart, 2000, pp. 1-3.

[vi] Até outubro de 2009, o sistema judicial britânico tinha como tribunal de cúpula o Appellate Committee of the House of Lords, um segmento da Casa aristocrática daquele país composto por sete Law Lords, competentes para a jurisdição em último grau para todo o Reino Unido (Inglaterra, País de Gales, Escócia e Irlanda do Norte). Com o Constitutional Reform Act de 2005, foi criada uma Suprema Corte para exercer essa competência, que iniciou seu funcionamento a partir de outubro de 2009, quando a Câmara dos Lordes deixou de exercer essa função jurisdicional, passando a desempenhar funções mais reduzidas como Casa do Parlamento britânico, em seu modelo ancestral de bicameralismo aristocrático (House of Commons e House of Lords). Cf. LEYLAND, Peter. The Constitution of the United Kingdom – A Contextual Analysis. 3ª ed. Oxford: Hart, 2016, pp. 201-203; 125-132.

[vii] GRANT, Evadne. The Questions of Jurisdiction and Bias. In: WOODHOUSE, Diana (org.). The Pinochet Case: A Legal and Constitutional Analysis. Oxford: Hart, 2000, pp. 41-42; 52; ROBERTSON, David. The House of Lords as a Political and Constitutional Court: Lessons from the Pinochet Case. In: WOODHOUSE, Diana (org.). The Pinochet Case: A Legal and Constitutional Analysis. Oxford: Hart, 2000, pp. 25-28; CATLEY, Paul & CLAYDON, Lisa. Pinochet, Bias and the European Convention on Human Rights, In: WOODHOUSE, Diana (org.). The Pinochet Case: A Legal and Constitutional Analysis. Oxford: Hart, 2000, pp. 64ss..

[viii] MENDES, Conrado Hübner. Populisprudência. Disponível em https://www.osconstitucionalistas.com.br/populisprudencia, acesso: 30/04/2018.

[ix] STRECK, Lenio Luiz. De 458 a. C. a 2018 d. C.: Da Derrota da Vingança à Vitória da Moral!. Disponível em https://www.conjur.com.br/2018-jan-25/senso-incomum-458-ac-2018-dc-derrota-vinganca-vitoria-moral, acesso: 30/04/2018.

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