A execução antecipada da pena: o antigo problema em “novo” debate
Sexta-feira, 4 de maio de 2018

A execução antecipada da pena: o antigo problema em “novo” debate

Ministros do Supremo. Foto: Carlos Moura/STF

 

Parte I: o percurso histórico da prisão antes da condenação

Em tempos recentes, a denominada “prisão após a condenação em segunda instância” tem sido um tema recorrente no Direito Penal Brasileiro. Com este artigo, dou início à série de textos A execução antecipada da pena: o antigo problema em “novo”debate, na qual pretendo tratar de quatro pontos que me parecem relevantes sobre o assunto: neste primeiro, retomarei o percurso histórico do problema, iniciado com o Código de Processo Penal de 1941 e que se tentou solucionar em 1988 com a constitucionalização das garantias processuais penais, e seus desdobramentos a partir dos anos 1990.

No segundo texto, falarei da transformação do discurso do Supremo Tribunal Federal sobre o tema no período entre 2009 (data da decisão em habeas corpus que aplica a norma constitucional da presunção de inocência) até sua alteração em 2016, quando, ao julgar outro habeas corpus, o Supremo volta a determinar que se execute “provisoriamente” a pena de prisão antes de julgados os recursos, decisão esta que motivou a propositura das Ações Declaratórias de Constitucionalidade nºs 43 e 44.

No terceiro texto, vamos debater os potenciais problemas da determinação de execução “provisória” da pena após a decisão de 2ª instância, passando pelas questões jurídicas que demonstram o equívoco do atual posicionamento adotado pelo STF e pelos dados empíricos que reforçam esse argumento.

E no quarto e último artigo pretendo propor uma reflexão sobre a multiplicidade de fatores que contribuem para a notória morosidade do sistema de justiça, para que possamos avaliar se, realmente, somente se pode atribuir essa situação a um suposto “excesso” de recursos interpostos pela defesa de réus em processos criminais – fundamento que vem sendo apresentado para justificar e legitimar que se prendam pessoas antes de encerrada a ação penal.

Antes de iniciarmos nossa jornada no tema, vamos estabelecer um acordo semântico sobre alguns conceitos. Primeiro, uma correção sobre o que se tem referido muitas falas quando mencionam a “segunda instância”: “instância” é o nome que se dá ao grau de jurisdição a que pertence determinado órgão do Poder Judiciário. O grau de jurisdição é determinado pelo tipo de julgamento realizado por esse órgão: se sua atribuição é decidir quais são os argumentos procedentes a partir das provas apresentadas pelo autor da ação e pelo réu, trata-se de um juízo de conhecimento (já que o seu julgador tomará contato direto com as provas apresentadas, ouvindo testemunhas, analisando documentos e exames periciais), chamado de juízo de 1ª Instância ou de 1º Grau. Caso sua atribuição seja de rever as decisões proferidas pelos juízes responsáveis pelo juízo de conhecimento do processo por meio dos recursos apresentados pela parte insatisfeita com o resultado, trata-se de um juízo recursal, também chamado de 2º Grau, ou 2ª Instância.

No caso do Brasil, a partir das regras de organização do Poder Judiciário, podemos afirmar que a Constituição de 1988 adota o duplo grau de jurisdição, conforme estabelecido pelo Pacto de Direitos Civis e Políticos da ONU[1] e pela Convenção Interamericana de Direitos Humanos[2], estabelecendo uma instância de conhecimento e uma instância recursal, sendo que esta última se divide em tribunais de apelação (os Tribunais de Justiça dos Estados e os Tribunais Regionais Federais) e tribunais superiores (Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal) – cada qual com diferentes atribuições em relação às matérias julgadas em seus recursos, mas, ainda assim, com competência recursal. Ou seja: são todos tribunais de segunda (e não terceira, nem quarta) instância.

O segundo ponto que quero esclarecer é o porquê de grafar a expressão “provisória” entre aspas quando me refiro à execução “provisória” da pena. Explico: em português, “provisório” é tudo aquilo que é interino, passageiro, temporário. É o que, não sendo definitivo, pode se alterar – até mesmo para o que era antes – a qualquer momento. Daí a se falar no Direito Processual Civil em execução provisória (aqui, sim, sem aspas) de uma sentença: na maioria dos casos, a sentença condenatória cível obriga o réu a pagar uma determinada quantia em dinheiro. Caso se sinta insatisfeito com a decisão, poderá recorrer ao juízo de 2ª Instância, mas existe a possibilidade legal (isso é importante: está previsto em lei) de o juiz determinar que a parte insatisfeita recorrente adiante o pagamento (ou a parte do valor cuja dívida seja incontroversa) ao autor da ação, de maneira provisória. Se, ao final do processo, a decisão se reverter em favor do réu, basta que o autor restitua os valores depositados a título provisório. Tudo de volta ao que era antes, e sem problemas: afinal, essa execução era apenas (e, de fato) provisória.

Mas não se pode afirmar que o mesmo ocorra com a execução de uma pena de privação de liberdade:

O equívoco aqui é acreditar que a colocação de uma pessoa em liberdade tenha o poder de transformar em provisória sua prisão. Contudo, não é apenas da liberdade de ir e vir que se priva a pessoa presa, mas de seu tempo de vida: este não é restituível, nem tampouco adequadamente indenizável. Logo, o correto é nos referirmos a essa nova modalidade de prisão como antecipação do cumprimento da pena – e, por isso, a provisoriedade somente pode existir aqui entre aspas.

E, agora sim, entrando no assunto deste primeiro artigo: pouco antes eu havia chamado a sua atenção, cara leitora e caro leitor, para o fato de que o cumprimento provisório da sentença cível sempre teve previsão legal, tanto no antigo Código de Processo Civil quanto na sua nova versão de 2015. Mas o mesmo não ocorre com a execução da sentença penal. E nossos problemas começam em 1941: o Código de Processo Penal do Estado Novo, produzido no período da ditadura de Getúlio Vargas entre 1937 e 1945 (falei sobre ele neste texto), foi expressamente concebido para reduzir os direitos individuais em detrimento de uma suposta “proteção social”. Essa mentalidade é claramente expressa na Exposição de Motivos redigida pelo Ministro da Justiça Francisco Campos:

“De par com a necessidade de coordenação sistemática das regras do processo penal num Código único para todo o Brasil, impunha-se o seu ajustamento ao objetivo de maior eficiência e energia da ação repressiva do Estado contra os que delinquem. As nossas vigentes leis de processo penal asseguram aos réus, ainda que colhidos em flagrante ou confundidos pela evidência das provas, um tão extenso catálogo de garantias e favores, que a repressão se torna necessariamente, defeituosa e retardatária, decorrendo daí um indireto estímulo à expansão da criminalidade”.

– Trecho da Exposição de Motivos – Ministro Francisco Campos; destaques meus

Dessa forma, em sua redação original, o Código de Processo Penal previa quatro hipóteses de prisão antes do julgamento: a prisão em flagrante; a prisão preventiva; a prisão após sentença condenatória de 1ª Instância e após a decisão de pronúncia. Aliás, em relação a essas duas últimas, as prisões eram automáticas[3]:

Art. 408. Se o juiz se convencer da existência do crime e de indícios de que o réu seja o seu autor, pronunciá-lo-á, dando os motivos do seu convencimento.              

Na sentença de pronúncia o juiz declarará o dispositivo legal em cuja sanção julgar incurso o réu, mandará lançar-lhe o nome no rol dos culpados, recomenda-lo-á, na prisão em que se achar, ou expedirá as ordens necessárias para a sua captura.

(…)

Art. 594. O réu não poderá apelar sem recolher-se á prisão, ou prestar fiança, salvo se condenado por crime de que se livre solto.

Art. 596. A apelação de sentença absolutória não impedirá, que o réu seja posto imediatamente em liberdade, salvo nos processos por crime a que a lei comine pena de reclusão, no máximo, por tempo igual ou superior a oito anos.

Esse formato vigorou até 1973, quando a Lei 5.941/1973 alterou exatamente esses artigos no Código de Processo Penal, abrindo a possibilidade de o juiz permitir ao réu aguardar julgamento em liberdade – desde que primário e de bons antecedentes:

Art. 408. Se o juiz se convencer da existência do crime e de indícios de que o réu seja o seu autor, pronuncia-lo-á, dando os motivos do seu convencimento.

1º Na sentença de pronúncia o juiz declarará o dispositivo legal em cuja sanção julgar incurso o réu, mandará lançar-lhe o nome no rol dos culpados, recomenda-lo-á na prisão em que se achar, ou expedirá as ordens necessárias para sua captura.

2º Se o réu for primário e de bons antecedentes, poderá o juiz deixar de decretar-lhe a prisão ou revogá-la, já se encontre preso.

(…)

Art. 594. O réu não poderá apelar sem recolher-se à prisão, ou prestar fiança, salvo se for primário e de bons antecedentes, assim reconhecido na sentença condenatória, ou condenado por crime de que se livre solto.

Uma leitora ou leitor mais atento poderá observar que essa alteração se deu durante a ditadura militar – mais precisamente no governo Médici, período mais violento e repressivo do regime – e questionar: mas como diabos foi possível que o direito a recorrer em liberdade (ainda que de forma tímida) tenha sido incorporado pela primeira vez na lei penal brasileira do século XX durante a ditadura militar? Teriam os generais um apreço secreto pela presunção de inocência?

Longe disso: a lei foi feita sob encomenda para favorecer o Delegado Sérgio Paranhos Fleury[4], que estava sendo investigado a respeito de sua atuação nos Esquadrões da Morte[5] pelo então procurador Hélio Bicudo e seria levado a julgamento. Não obstante os muitos registros da participação de Fleury em torturas e homicídios, a ausência de processos criminais e condenações anteriores o colocava na posição de réu primário e de bons antecedentes.

O episódio da “Lei Fleury”- como ficaria conhecido o texto legal – é mais um exemplo de nossa pouca tradição democrática, em especial no que diz respeito às normas penais: a até então inédita incorporação de alguma medida do princípio da presunção de inocência se deu pela via torta de assegurar a liberdade de um agente da repressão.

Mas, vida que segue. Em 1988, extinto o regime militar, começa a engatinhar o nosso processo de democratização. A Constituição Federal traz, pela primeira vez, a noção de constitucionalização do direito processual penal, a significar que as garantias do Direito Processual Penal ganham status de direito individual fundamental, conferindo ao processo penal sua verdadeira feição, que é a de proteger o direito à liberdade do cidadão em face do direito de punir do Estado. Essas garantias estarão enunciadas em vários incisos do artigo 5º, tais como o direito a ser processado somente pela autoridade competente para tanto (inciso LIII), o direito à ampla defesa e ao contraditório (inciso LV), a proibição das provas ilícitas (inciso LVI), e, claro, a liberdade como regra geral, expressa em dois incisos que valem a transcrição na íntegra:

LVII – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;

(…)

LXI – ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;

Lidos de forma combinada, esses incisos nos informam o seguinte: a liberdade de ir e vir é um direito fundamental e, como regra geral, não será restringido. Todavia, ainda que fundamental, não é um direito absoluto, e, assim sendo, será excepcionalmente sujeito a restrição (como ocorre com todos os outros direitos fundamentais). E quais são essas situações excepcionais? São as situações em que o cidadão praticou um crime – e para que se possa legalmente afirmar que uma pessoa praticou um crime, é necessário submetê-la a um processo penal nos exatos termos da lei (o chamado devido processo legal, outra garantia individual fundamental prevista no inciso LIV do artigo 5º) e sua culpa somente será declarada quando condenada definitivamente – o tal do “trânsito em julgado da sentença penal”.

Isso implica que, na moldura constitucional, a própria pena definitiva de prisão já é, em si, uma excepcionalidade em relação ao direito fundamental à liberdade. Pessoas somente serão presas em virtude da prática de crime, e há toda uma moldura legal e constitucional procedimental a ser seguida para que se possa fazer tal afirmação e, como consequência, classificar alguém como culpado e impor o cumprimento de pena.

Dessa forma, decretar uma prisão antes de finalizado o processo penal é ainda mais excepcional: o inciso LXI determina claramente que a prisão somente acontecerá em flagrante (única modalidade de prisão que dispensa a ordem judicial – falo sobre isso neste texto no meu blog), ou por ordem de juiz competente (o que já era um tremendo avanço em relação à Constituição de 1967[6]), que deverá fundamentá-la indicando a previsão legal que autoriza sua decisão.

Parecia ser a incorporação definitiva do direito à liberdade de ir e vir, estabelecendo-se enfim as devidas limitações democráticas ao poder punitivo do Estado. Mas não foi assim que aconteceu: em 1989 seria aprovada a Lei da Prisão Temporária (originária de uma medida provisória convertida em lei – e em breve falarei disso em outro texto), e já em meados dos anos 1990 se evidenciava um aumento expressivo do uso da prisão preventiva em decorrência de vários fatores; dentre eles o maior rigor imposto pela Lei dos Crimes Hediondos.

Diante disso, entre o final do século XX e o início do século XXI construímos o seguinte cenário em relação à proporção presos definitivos/provisórios:

– 1990: total de 90 mil presos, sendo 16,2 mil provisórios (18%)

– 2012: 549 mil presos, sendo 191 mil provisórios (40%)

– Período 1990 – 2012: aumento de 490% dos presos definitivos e 1.093% de presos provisórios[7]

Os números demonstram de forma eloquente porque os presos provisórios se transformaram em uma questão problemática. Além disso, a soma da explosão dos números à sempre presente morosidade do sistema de justiça começou a criar situações surreais, tais como pessoas permanecerem mais tempo sob prisão preventiva do que a pena que seria efetivamente imposta ao final (não é difícil pensar, a título de exemplo, que uma pessoa presa em flagrante por furto tenha sua prisão preventiva decretada e aguarde julgamento presa por dois anos para, ao final, ser condenada à pena mínima de 1 ano – vamos lembrar que o projeto piloto de audiências de custódia somente seria implementado a partir de 2015), ou, pior: terminarem absolvidas após meses ou anos presas preventivamente.

Neste contexto, os operadores do Direito atuantes na defesa de pessoas presas passaram a impetrar habeas corpus para tentar construir uma jurisprudência que autorizasse a aplicação dos benefícios da execução ao preso provisório, argumentando que, se a pessoa definitivamente culpada tinha direito à remição pelo trabalho, progressão de regime e livramento condicional, que não havia sentido em não conceder os mesmos direitos para quem aguardava por tanto tempo seu julgamento na prisão. Ou seja, a antecipação de direitos – embora não resolvesse o problema real de excesso de prisões preventivas – se aproximava mais do texto constitucional, tendo em vista a morosidade do Judiciário.

A fundamentação jurídica utilizada para embasar a construção dessa jurisprudência defendia principalmente a não recepção dos artigos 408 e 594 do CPP por ferirem o princípio da presunção de inocência (ou melhor, do estado de inocência) adotado a partir de 1988, inconstitucionalidade da prisão com fundamento na ausência de efeito suspensivo nos recursos federais e ainda a inconstitucionalidade da Súmula 267 do STJ, de 2002 [8]. Em paralelo, muito se discutia sobre a legalidade das figuras das prisões provisórias, tais como as denúncias de flagrantes ilegais ou até mesmo forjados, prisões preventivas sem fundamento, e mesmo a própria gênese legislativa da prisão temporária.

Foram quinze anos de insistência para que, enfim, o Supremo Tribunal Federal autorizasse a antecipação dos benefícios da execução da pena de prisão aos presos provisórios – embora tenha feito muito pouco a respeito das muitas ilegalidades que envolvem a decretação essas prisões – editando em 2003 a Súmula 716 STF:

Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.

Foi somente em 2008 – vinte anos após a promulgação da Constituição, portanto – que se realizou uma ampla reforma nos procedimentos penais com vistas a adequá-los à ordem constitucional (menciono vários exemplos no texto sobre o Código de Processo Penal a que me referi mais acima). Modificada a lei, agora harmonizada ao texto constitucional, não restava ao Supremo Tribunal Federal outra saída senão… aplicar a lei e a Constituição!

E isso aconteceu em 2009, no julgamento de uma habeas corpus[9] em que funcionou como relator o então ministro Eros Grau, cujo trecho do voto segue abaixo:

“A antecipação da execução penal, ademais de incompatível com o texto da Constituição, apenas poderia ser justificada em nome da conveniência dos magistrados — não do processo penal. A prestigiar-se o princípio constitucional, dizem, os tribunais [leia-se STJ e STF] serão inundados por recursos especiais e extraordinários e subseqüentes agravos e embargos, além do que “ninguém mais será preso”. Eis o que poderia ser apontado como incitação à “jurisprudência defensiva”, que, no extremo, reduz a amplitude ou mesmo amputa garantias constitucionais. A comodidade, a melhor operacionalidade de funcionamento do STF não pode ser lograda a esse preço.”

(…)

“Nas democracias mesmo os criminosos são sujeitos de direitos. Não perdem essa qualidade, para se transformarem em objetos processuais. São pessoas, inseridas entre aquelas beneficiadas pela afirmação constitucional da sua dignidade (art. 1°, III, da Constituição do Brasil). É inadmissível a sua exclusão social, sem que sejam consideradas, em quaisquer circunstâncias, as singularidades de cada infração penal, o que somente se pode apurar plenamente quando transitada em julgado a condenação de cada qual. Ordem concedida.”

A partir desse percurso histórico, torna-se evidente o quanto é ambígua a construção tanto do princípio da presunção de inocência – adotado de forma implícita e canhestra pela Lei Fleury – quanto da antecipação dos benefícios da execução penal: de demanda das defesas para uma redução dos danos decorrentes das ilegalidades das prisões provisórias à apropriação de um discurso requentado de “defesa da sociedade” para antecipar o cumprimento da pena antes de finalizado o processo. Na próxima coluna falarei sobre a recente transformação do discurso do Supremo Tribunal Federal sobre o tema. Até lá!

Maíra Zapater é Doutora em Direitos Humanos pela USP e graduada em Direito pela PUC-SP, e Ciências Sociais pela FFLCH-USP. É especialista em Direito Penal e Processual Penal pela Escola Superior do Ministério Público de São Paulo, Professora e pesquisadora. Autora do blog deunatv.


[1] ARTIGO 14

  1. Todas as pessoas são iguais perante os tribunais e as cortes de justiça.

(…)

  1. Toda pessoa declarada culpada por um delito terá direito de recorrer da sentença condenatória e da pena a uma instância superior, em conformidade com a lei.

[2]  Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa.  Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas:

(…) 

  1. direito de recorrer da sentença para juiz ou tribunal superior.

[3] E era também automática a prisão preventiva para os crimes cuja pena prevista fosse superior a 10 anos:

Art. 312. A prisão preventiva será decretada nos crimes a que for cominada pena de reclusão por tempo, no máximo, igual ou superior a dez anos.

Foi somente em 1967, durante o regime militar, que se incorporaram os requisitos da garantia da ordem pública, conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal.

[4] http://memorialdademocracia.com.br/card/nova-lei-penal-salva-o-delegado-fleury

[5] http://comissaodaverdade.al.sp.gov.br/relatorio/tomo-i/parte-i-cap2.html

[6] O parágrafo 12 do artigo 150 da Constituição de 1967 não restringia às autoridades judiciárias a competência para prender pessoas: § 12 – Ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita de autoridade competente. A lei disporá sobre a prestação de fiança. A prisão ou detenção de qualquer pessoa será Imediatamente comunicada ao Juiz competente, que a relaxará, se não for legal.

[7] Fonte: Depen e https://www.conjur.com.br/2013-fev-09/observatorio-constitucional-abuso-prisoes-provisorias-pais

[8] A interposição de recurso, sem efeito suspensivo, contra decisão condenatória não obsta a expedição de mandado de prisão.

[9] HC 84.078-7 (MG).

Sexta-feira, 4 de maio de 2018
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