Leonardo Yarochewsky: “O lamentável é que o Sr. Fachin faz manobras”
Sexta-feira, 29 de junho de 2018

Leonardo Yarochewsky: “O lamentável é que o Sr. Fachin faz manobras”

Foto: Carlos Humberto/SCO/STF

Por Daniel Caseiro

 

Na última terça-feira (26) a segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, por 3 votos a 1, permitir que o ex-ministro José Dirceu aguarde em liberdade o julgamento do seu recurso ainda em curso no Superior Tribunal de Justiça (STJ). Dirceu estava preso desde maio deste ano, cumprindo pena pela condenação em segunda instância em processo da Operação Lava Jato.

“Toda vez que o Estado de Direito prevalece, a grande mídia fala que é uma derrota da Lava Jato”

Em entrevista ao Justificando, o professor, advogado e Doutor em Ciências Penais Leonardo Isaac Yarochewsky comentou a decisão da Segunda Turma do STF. Com uma lúcida análise da legalidade da medida, Yarochewsky faz uma pertinente crítica à postura dos ministros do Supremo.

Confira a entrevista na íntegra:

 

Qual a sua opinião sobre a concessão da liberdade provisória a José Dirceu?

Primeiramente é importante salientar que toda vez que o Estado de Direito prevalece por alguma decisão do Supremo Tribunal Federal, seja do plenário, seja de alguma turma, a grande mídia fala que é uma derrota da Lava Jato.

Foi assim quando a abominável figura da condução coercitiva foi considerada inconstitucional. Por 6 votos a 5, o pleno do supremo considerou que o dispositivo legal que previa a condução coercitiva não foi recepcionado pela constituição, tornando essa exdrúxula figura, que era a condução coercitiva, inconstitucional.

Foi também assim quando a senadora Gleisi Hoffman foi absolvida. Novamente veio a grande mídia tradicional e bradou ‘Lava Jato sofre derrota’.

Além dessas pessoas famosas, isso atinge milhares de pessoas e nós sabemos que os mais vulneráveis, os mais pobres, são as principais vítimas do sistema penal.

É assim sempre que o Supremo anula ou invalida uma delação premiada: a imprensa tradicional, a grande mídia, se posiciona dizendo, ‘a Lava Jato foi derrotada’; ‘Procuradores da Lava Jato reclamam de decisão do Supremo’ etc. 

Mas, na verdade, não se trata de uma ‘derrota da Operação Lava Jato’. Na verdade, se trata de uma vitória do Estado Democrático de Direito, uma vitória do Estado Constitucional.

 

Porque a concessão da liberdade é uma vitória do Estado Democrático de Direito neste caso? Qual seria a diferencia em relação ao caso do ex-presidente Lula?

A Constituição Federal é muito clara em relação ao princípio fundamental de que ninguém, absolutamente ninguém, será considerado culpado até o transito em julgado de uma sentença penal condenatória. Ou seja, enquanto houver recurso, enquanto não se esgotar a via recursal, enquanto não houver uma decisão definitiva, enquanto a sentença não transitar em julgado, ninguém pode ser considerado culpado e, consequentemente, ninguém pode ser preso. Principalmente uma pessoa que responde ao processo em liberdade e que, portanto, não oferece riscos ao processo, como foram os casos do ex-presidente Luiz Inacio Lula da Silva e do ex-ministro José Dirceu.

Veja, em 5 de fevereiro de 2009, no julgamento de um Habeas Corpus de relatoria do ministro Eros Grau, o Supremo havia honrado o princípio constitucional da presunção de inocência, ou seja, o mencionado princípio de que ninguém será considerado culpado até o transito em julgado de uma sentença penal condenatória.

Contudo, em 17 de fevereiro de 2016, no julgamento do HC 126 292, de relatoria do ministro Teori Zavascki, o STF, por 7 votos a 4, decidiu o oposto: que a prisão em decorrência de condenação em segunda instancia não afronta a Constituição.

cerca de 50% dos recursos que vão para o STJ de alguma forma alteram [a sentença].

O Supremo mudou o seu entendimento e, no meu entender, foi uma mudança terrível, lamentável.

E aqui eu não falo em nome de partido, não sou filiado a nenhum partido, falo como jurista, como um estudioso do direito e sobretudo como um defensor do Estado Democrático de Direito, do Estado Constitucional.

Porque não se trata somente do caso do ex-presidente Lula, do caso de Jose Dirceu, mas do caso de todas as pessoas que respondem a processos penais. E são milhares de pessoas no Brasil. Um outro exemplo é o do governador de Minas, Eduardo Azeredo [PSDB]. Eduardo Azeredo está preso quando há ainda recursos para serem julgados no STJ e no Supremo. Ele respondeu ao processo todo em liberdade, a condenação foi estreitíssima, há uma grande possibilidade da decisão ser modificada nos tribunais superiores e ele está preso.

E, além dessas pessoas famosas, isso atinge milhares de pessoas e nós sabemos que os mais vulneráveis, os mais pobres, são as principais vítimas do sistema penal.

Manteve-se uma prisão que não entra naquelas hipótese nas quais há perigo em deixar o réu solto.

Agora, vamos aos casos concretos do ex-ministro José Dirceu e do ex-presidente Lula. Ambos foram julgados pelo juiz de piso, no caso, o juiz Sergio Moro da 13ª Vara Federal de Curitiba. Os dois foram condenados e tiveram a condenação confirmada (e com pena até aumentada) pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, o chamado TRF4. Mas a via recursal não se esgotou. Precisamos analisar a plausibilidade de que as condenações sejam revertidas num Tribunal Superior. A defesa do ex-presidente Lula entrou com uma ação cautelar em razão justamente dessa plausibilidade, dessa possibilidade de que a sentença seja revista tanto pelo STJ quanto pelo STF.

No caso do Lula, o TRF4 não admitiu o recurso extraordinário para o Supremo, só admitiu o recurso especial para o STJ. Oras, mas a própria decisão do Tribunal de não admitir um dos recursos pode ser questionada. Há, para estes casos, a possibilidade de agravo e de recursos próprios. Ou seja, a não admissão do recurso pelo TRF4 não quer dizer que não haverá julgamento desses recursos, tanto no STJ quanto no STF, e não quer dizer que não exista no caso, sem duvida nenhuma, essa plausibilidade de reversão da condenação.

O que é lamentável, é que o Senhor Luis Edson Fachin, relator da Lava Jato, faz manobras.

Há dados da Defensoria Publica do Estado de São Paulo que demonstram que cerca de 50% dos recursos que vão para o STJ de alguma forma alteram [a sentença], seja absolvendo aquele que foi condenado, seja anulando o processo, seja diminuindo a pena, seja substituindo a pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direito. Então, diante dessa plausibilidade, diante da possibilidade real, fática, de se reverter o mérito da condenação no STJ ou no STF é inadmissível que qualquer pessoa seja presa. São milhares de pessoas no país inteiro que podem ter suas condenações alteradas no STJ ou no STF, não só José Dirceu, não só Lula. Por isso, todo e qualquer cidadão tem o direito de aguardar o transito em julgado da sentença em liberdade.

 

Porque o caso de Lula não se enquadra nas hipóteses de exceção em que caberia a prisão antes do trânsito em julgado?

Lula também teve um Habeas Corpus julgado em abril ultimo, o HC 152752. Nele, o Supremo negou o pedido de soltura à Lula e reforçou aquele entendimento que vinha adotando desde 2016 no sentido de que a prisão em decorrência de condenação em segunda instancia não afronta a Constituição da Republica.

O que já foi dito por vários de nós juristas, varias vezes, é que este julgamento foi um absurdo completo. Isso porque manteve-se uma prisão que não entra naquelas hipótese nas quais há o periculum libertatis, “o perigo de liberdade”, ou seja, em que há perigo em deixar o réu solto. Estas hipóteses estão previstas no Código de Processo Penal: são os casos da prisão preventiva, prisão para garantia da aplicação da lei penal, garantia da ordem pública, garantia da conveniência da instrução criminal etc.

A liberdade do Lula só não foi analisada pela Segunda Turma por decisão individual do Fachin.

Essas prisões já existiam no sistema jurídico e evidentemente não constituem uma afronta ao princípio constitucional da presunção de inocência. O que constitui uma afronta ao princípio é essa prisão que alguns estão entendendo ser “automática”, o que é outro absurdo. É essa prisão decretada sem que haja o perigo de liberdade, quer dizer, decretada em situações nas quais o sujeito em liberdade não está colocando em risco o processo penal, ele não está se furtando a aplicação da lei penal. Nada, absolutamente nada justifica essa prisão, ainda mais quando a decisão de mérito poderá ser alterada nos tribunais superiores.

 

Porque foi permitido a José Dirceu aguardar o transito em julgado em liberdade enquanto Lula continua preso?

O que é lamentável, é que o Senhor Luis Edson Fachin, relator da Lava Jato, faz manobras. Quando ele vê que vai perder uma votação ou quando vê a possibilidade de que sua tese não saia vitoriosa, ele manda o julgamento para o plenário ou manda para a segunda turma, conforme sua conveniência. Ele joga com o regimento interno do STF e de maneira equivocada, não respeitando os direitos e garantias fundamentais.

Talvez o mais importante, o caso do ex-presidente não teria sido tratado de maneira individualizada, personalizada, como foi.

Uma outra coisa que é importante e que eu quero dizer aqui é sobre o julgamento das ADCS, as Ações Declaratórias de Inconstitucionalidade. Há três ADCs esperando julgamento no STF, as ADCs 43, 44, e 54, que dizem respeito, justamente, a presunção de inocência. Nestas ADCs discute-se a inconstitucionalidade de artigos do Código de Processo Penal e [de outros diplomas legais como] a Lei de Execuções Penais etc. Ou seja, ou o STF decide que eles continuam válidos e, portanto, são constitucionais [e aplicáveis a todos], ou então o Supremo os declara inconstitucionais [e inaplicáveis a todos].

Porém, lamentavelmente, a presidente do STF, a ministra Cármen Lúcia, não pauta essas ADCs, não as coloca na pauta para julgamento. Porque, se essas ADCs tivessem sido julgadas antes do julgamento do Lula, não estou dizendo que a história seria outra, mas poderia ser.

E, talvez o mais importante, o caso do ex-presidente não teria sido tratado de maneira individualizada, personalizada, como foi. Na ocasião, o ministro Marco Aurélio disse “que fique registrado que a estratégia venceu o direito”, se referindo a estratégia usada pela ministra Cármen Lúcia de não pautar as ADCs.

Então, é importante que o caso do ex-presidente Lula seja julgado pela Segunda Turma [conforme as regras do Regimento Interno do STF], pela mesma segunda turma [que decidiu pela liberdade provisória de José Dirceu]. Se não me engano, a defesa do ex-presidente Lula, por meio de uma reclamação constitucional [recém ajuizada], pede que a decisão do ministro Edson Fachin de retirar a competência da Segunda Turma para mandar o julgamento para o plenário seja revista. A liberdade do Lula só não foi analisada pela Segunda Turma por decisão individual do Fachin.

 

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Entenda os votos dos ministros do STF no caso de José Dirceu

A proposta de libertar o ex-ministro foi feita pelo ministro Dias Toffoli e foi seguida pelos ministros Gilmar Mendes e Ricardo Lewandowski.

Tofolli defendeu a libertação de José Dirceu em caráter provisório sob o argumento de que há plausibilidade jurídica de que o recurso apresentado pela defesa e ainda em curso venha a alterar a sentença condenatória.

O único a votar contra a libertação foi o ministro Edson Fachin, relator da Lava Jato no STF. Fachin chegou a pedir vista do processo (para analisar melhor o caso) o que, na prática, adia qualquer decisão definitiva para depois do recesso de julho (que começa neste sábado). Ou seja, o pedido de vista faria com que Dirceu ficasse preso pelo menos até agosto. Toffoli, então, determinou a soltura em caráter liminar.

Fachin e Toffoli continuaram a trocar desentendimentos durante a sessão. O relator alertou Toffoli que sua decisão liminar era contrária ao recente entendimento do STF, que autorizou a prisão em segunda instância.

Toffoli respondeu insistindo que sua decisão se baseia na plausibilidade de alteração da sentença e não tem a ver com a execução imediata da pena ou possibilidade de prisão em segunda instância. 

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