Interessa de onde vem o dinheiro que paga o advogado?
Sexta-feira, 13 de julho de 2018

Interessa de onde vem o dinheiro que paga o advogado?

Imagem: Pinterest

Recentemente, uma advogada do Rio de Janeiro que defende notórios traficantes brasileiros, declarou publicamente que “não interessa saber de onde [o cliente] está tirando o dinheiro, se é ilegal ou não”.

Esta declaração reavivou discussões relacionadas aos limites e ao alcance das responsabilidades moral e penal do advogado pelos honorários que recebe.

Baseando-se nas hipóteses nas quais a origem dos recursos financeiros utilizados para pagamento dos honorários é, sabida ou presumidamente, ilícita, cogita-se que advogados poderiam ser responsabilizados penalmente, ou pela prática de lavagem de dinheiro ou pela prática de receptação.

Nos Estados Unidos, ambas as infrações podem ser reunidas no crime de lavagem, já que, segundo a lei americana, qualquer pessoa que “conscientemente se engaja” em transação financeira que envolva valor superior a US$ 10.000,00 de “bens procedentes de crime” podem ser acusados por crime de lavagem em conformidade com o 18 U.S.C. § 1957(a) (2012).

Nota-se que há, legalmente, relativa identidade da descrição das infrações penais. Todavia, a avaliação do alcance da responsabilidade do advogado nos dois países é sensivelmente distinta.

Entende-se, nos Estados Unidos, que o advogado possui o dever, ou uma responsabilidade moral, de investigar se os recursos usados para pagar os honorários advocatícios estão maculados. Essa negligência pode resultar na responsabilização do advogado, ou, ainda, no bloqueio ulterior de honorários advocatícios pagos por meio de recursos de origem ilícita, amparado no 21 U.S. Code § 853.

Por isso, a US District Court for the Eastern District of Virginia decidiu que interpretação restritiva deste dispositivo por determinado escritório de advocacia, no sentido de que o bloqueio é impróprio quando constitui uma punição não apenas ao criminoso, é míope e nada persuasiva. Isto porqueapesar de o bloqueio dos honorários advocatícios, visto isoladamente e após o fato, parecer sempre punir apenas o advogado e não o criminoso, as leis de bloqueio de bens incentivariam advogados a agir de maneira responsável no momento da aceitação dos honorários, já que, assim fazendo, criminosos serão privados da habilidade de contratar os melhores profissionais por meio de fundos contaminados.

Identicamente, a Corte de Apelação do 5º Circuito (410 F.3d 256 (2005)) já decidiu que o advogado tem o dever de inquirir a fonte de seus honorários quando avisado que os recursos financeiros podem derivar de um conjunto de ativos oriundos de potenciais atividades ilícitas, de modo que, quando o governo provar que os fundos eram bloqueáveis e que foram transferidos ao advogado após a data do crime, o único argumento possível de defesa seria a boa-fé do beneficiário do pagamento.

No que se refere ao crime de lavagem, ressalte-se que, apesar de a lei afirmar que qualquer pessoa pode ser responsabilizada, nas hipóteses que retrata, não previu, originalmente, nenhuma salvaguarda a advogados. Contudo, após análises sugerirem que a disposição poderia “violar os direitos do cliente, previstos na Sexta Emenda”, sob a qual réus criminais possuem o direito de ter uma competente representação legal, tanto a American Bar Association quanto a National Association of Criminal Defense Lawyers (NACDL) exortaram o Congresso a emendar a lei, sob o fundamento de que a ausência de um porto seguro relaxaria a relação advogado-cliente.

Dois anos após a promulgação do Money Laundering Control Act, o Congresso modificou a definição de “transação monetária” (§ 1957) para excluir “qualquer transação necessária para preservar o direito individual a representação como garantido pela Sexta Emenda da Constituição”.

Entretanto, Philip Griffin mapeou hipóteses nas quais a disposição seria inaplicável, mesmo após a reforma legislativa:

  1. United States v. Elso: neste caso, o 11º Circuito decidiu que o § 1957(f)(1) (proteção aos pagamentos necessários ao direito de defesa) é inaplicável ao crime de lavagem previsto no §1956 (Laundering of monetary instruments);
  2. United States v. Hoogenboom: o 7º Circuito limitou o alcance do porto seguro, previsto no §1957(f)(1), sustentando que a disposição normativa apenas é aplicável quando o cliente paga o advogado com a “intenção presente” de exercer os direitos previstos na Sexta Emenda;
  3. Section 9-105 of the U.S. Attorneys’ Manual: a política do Departamento de Justiça se dá no sentido de que advogados não devem ser processados sob o §1957 caso tenham recebido de boa-fé os honorários advocatícios em razão de legítima representação em matéria criminal, exceto: (3.1) se há prova, além de dúvida razoável, que o advogado tinha real conhecimento da origem ilegal dos específicos bens recebidos (a denúncia não é permitida se a única prova de conhecimento é a evidência de cegueira intencional) e (3.2)se tal evidência não consista em (3.2.a) comunicações confidenciais feitas preliminarmente pelo cliente em relação à realização da representação em matéria criminal;ou (3.2.b) comunicações feitas durante o curso da representação em matéria criminal; ou (3.2.c) outra informação obtida pelo advogado ao longo do curso da representação e em cumprimento de obrigação para efetivamente representar o cliente;
  4. United States v. Blair: Para o 4º Circuito, a conduta do advogado [Blair] situa-se fora das garantias da Sexta Emenda porque ele usou “recursos ilícitos de drogas pertencentes a terceiro para pagar pelos serviços advocatícios a serem prestados a outros clientes”.O caso Blair implica o dever legal imposto a advogados de defesa para investigarem cuidadosamente a legitimidade da fonte de seus honorários.

Deste modo, há potencial possibilidade de o advogado ser processado penalmente por lavagem nas hipóteses de recebimento de honorários advindos de atividades sabidamente ilícitas, de modo que, ao menos por precaução, advogados melhor cumpririam seu dever se realizassem ampla investigação para determinar a fonte dos fundos de cada potencial cliente a fim de minimizar o risco de se tornar réu em matéria criminal.

No Brasil, por outro lado, não há nenhuma previsão de bloqueio (v.g., penhora) de honorários advocatícios.

No que se refere à possibilidade de responsabilização de advogados por lavagem, porém, há discussões relevantes, sobretudo porque a questão é raramente debatida por Tribunais brasileiros.

Em 1978, o Supremo Tribunal Federal afirmou que “advogado que, no exercício da profissão, teria aceito, como pagamento de seus honorários, dinheiro que sabia ser produto do roubo” pode, desde que não demonstrado o desconhecimento da origem do dinheiro, a princípio, ser responsabilizado por receptação. Todavia, apesar de advogados haverem sido, até mesmo recentemente, denunciados por lavagem, não há nenhuma doutrina e/ou orientação dominante sobre a matéria.

Houve, porém, recorrentes projetos de lei que propuseram a responsabilização do advogado, de maneira direta, quando sabida a origem dos recursos utilizados para pagamento de honorários (Projeto de Lei do Senado n° 117, de 2003; Projeto de Lei da Câmara 4341/2012; Projeto de Lei da Câmara 138/2007, Projeto de Lei da Câmara 5668/2016). De modo amplo, os projetos afirmam ser infração penal o recebimento de honorários quando sabidamente derivados de atividades ilícitas e impõem obrigação de informação aos advogados.

Boa parte destes projetos, porém, restou rejeitada, por, supostamente, limitarem a prerrogativa do advogado de defender réus nas ações penais e por não haver real possibilidade de identificar ou assegurar a origem “legal” dos recursos.

Essa motivação de rejeição é recorrentemente aventada por advogados. Em parecer (Processo nº 49.0000.2012.006678-6/CNECO), o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) defendeu que “a lei [de lavagem de dinheiro] não se aplica aos advogados em razão dos princípios constitucionais de proteção ao sigilo profissional e da imprescindibilidade do advogado à administração da Justiça”.

Neste mesmo sentido, Pierpaolo Bottini, apesar de apontar julgado no qual o Tribunal Constitucional alemão (Bundesverfassungsgericht – BVerfg, em 30 de março de 2004), caracterizou como lavagem de dinheiro o recebimento de honorários por advogados que conheciam de forma segura (dolo direto) sua origem delitiva, afirma que “o escopo da lei de lavagem de dinheiro é garantir a rastreabilidade do capital para que as autoridades públicas possam conhecer o caminho entre a infração e o destino dos bens”, de modo que “não se impõe ao advogado o dever de investigar a origem do dinheiro ou os atos que justificaram sua aquisição”.

Identicamente, os scholars e advogados Roberto Kayat e Fabricio Faroni acreditam, sob perspectiva de índole exclusivamente normativa, que previsões amplas de responsabilização são inconstitucionais, por restringirem inadequadamente a liberdade profissional do advogado e o direito de defesa dos réus.

Essa racionalidade subjacente à análise, porém, parece não afastar a possibilidade de reconhecimento da prática de receptação.

De qualquer modo, a partir da possibilidade de responsabilidade do advogado, ainda se discute sobre os limites morais do recebimento de honorários contaminados.

Em relação à questão, afirmam Hazard & Rodes que “como aspecto geral da ética profissional, um advogado ‘não pode receber os frutos de um crime como honorários, conscientemente receber os frutos de um crime em contrapartida a valiosos serviços é simplesmente uma forma de auxiliar e instigar crimes”.

Identicamente, uma reprovação moral em relação ao recebimento de honorários contaminados poderia ser enquadrada no Código de Ética, que informa ser dever do advogado velar por sua reputação pessoal e profissional e abster-se de vincular o seu nome a empreendimentos de cunho manifestamente duvidoso ou emprestar concurso aos que atentem contra a ética, a moral, a honestidade e a dignidade da pessoa humana (art. 2º, parágrafo único, III, VIII, c, d). Do mesmo modo, afirma que o advogado deve abster-se de patrocinar causa contrária à ética, à moral ou à validade de ato jurídico em que tenha colaborado, orientado ou conhecido em consulta (art. 20).

Disto se depreende que há argumentos razoáveis num e noutro sentido, a denotar que o debate parlamentar deve continuar, pois a questão se reveste de real complexidade.

Antonio Sepulveda é professor e doutorando em Direito/UERJ e Igor de Lazari é mestre em Direito/UFRJ. Ambos são pesquisadores do Laboratório de Estudos Teóricos e Analíticos sobre o Comportamento das Instituições – Letaci/PPGD/UFRJ.


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