Franquia: mais um abismo entre o judiciário e a ANS?
Quinta-feira, 19 de julho de 2018

Franquia: mais um abismo entre o judiciário e a ANS?

Foto: EBC

No dia 14 de julho de 2018, a Ministra Carmem Lúcia do Supremo Tribunal Federal – STF deferiu a liminar na Medida Cautelar na ADPF nº 532-DF (art. 5º,§ 1º, da Lei n. 9.882/1999) ajuizada pela Ordem dos Advogados do Brasil – OAB, para suspender a Resolução n. 433/2018 da Agência Nacional da Saúde Suplementar – ANS, que trata sobre novas regras para o reajuste e coparticipação[1].

Como é possível observar pela decisão, o deferimento da suspensão dos efeitos da norma foi motivado pelo fato de que os usuários do serviço, muitos em estado de vulnerabilidade e hipossuficiência, seriam surpreendidos pelas novas regras, não discutidas em processo legislativo e público, as quais trariam severa restrição ao direito à saúde. Além disso, segundo a decisão, a referida resolução representaria violação à separação de poderes, ao processo legislativo e ao princípio da legalidade, pois a Lei nº. 9.656 de 1998 não teria outorgado competência à ANS para tratar sobre a referida matéria[2].

Pois bem, vamos entender um pouco este imbróglio. Em 28/06/18 foi publicada no Diário Oficial da União a Resolução Normativa nº. 433 da ANS, que trouxe novas regras para os “Mecanismos Financeiros de Regulação”, que nada mais são do que fatores moderadores de utilização dos serviços de assistência à saúde, ou seja, servem para evitar a utilização exagerada dos serviços.

Estes mecanismos têm como espécies a franquia, que é o valor estabelecido no contrato de assistência à saúde, até o qual a operadora de plano privado de assistência à saúde não tem responsabilidade de cobertura, e a coparticipação, que é o valor devido à operadora de plano privado de assistência à saúde, em razão da realização de um procedimento ou evento em saúde pelo beneficiário.

Dentre as novas regras, é preciso destacar, dentre outros pontos: a) a limitação de 40% para a coparticipação (art. 9º, §2º); b) a previsão de procedimentos que serão obrigatoriamente isentos de mecanismos de regulação (art. 3º); c) limites máximos a serem pagos pelo beneficiário de forma mensal e anual, com a vedação de acumulação para os períodos seguintes (art. 5º); d) a especificação das previsões dos mecanismos de regulação nos contratos, com a discriminação dos procedimentos e eventos em saúde isentos, valores, percentuais e formas de aplicação, limites de exposição financeira, dentre outros detalhes (art. 6º); e) e a vedação à diferenciação de mecanismos por doenças e/ou patologia (art. 7º).

Daí se inicia uma verdadeira confusão a respeito do assunto. A partir da publicação da norma, uma série de matérias são veiculadas noticiando que a ANS, por meio da Resolução nº. 433, teria permitido às operadoras a cobrança da franquias e coparticipação em valores elevados.[3][4][5]

Mas é preciso ter cuidado com as informações que são divulgadas. Na verdade, a ANS não estabeleceu uma nova cobrança de franquia e coparticipação, apenas regulamentou em uma única norma algo que já estava estabelecido em outras normas esparsas, a exemplo da Resolução Normativa nº. 428 e da Resolução do CONSU nº. 8 de 1998. Ocorre que antes não havia uma definição clara de limites, de forma de aplicação e cobrança dos mecanismos de regulação, o que trazia insegurança nas relações entre operadora e beneficiário.

Por esta razão que muitos conflitos surgiram em relação ao assunto, conflitos estes que foram parar no Poder Judiciário. O resultado disso, por exemplo, é que o Superior Tribunal de Justiça – STJ chegou a conclusão de que, em regra, não é ilegal aplicação de coparticipação (exceto em percentual sobre internação e eventos não referentes a saúde mental), em valor fixo ou percentual, desde que não implique financiamento quase integral do procedimento pelo próprio usuário (STJ; AgInt no REsp 1587174/PR, Rel. Ministro Lázaro Guimarães – Desembargador convocado do TRF 5ª REGIÃO, DJe.: 29/06/2018).

Outro precedente do STJ entendeu como correta a cobrança de coparticipação sobre todos os procedimentos utilizados, inclusive em percentual de 50% sobre os honorários médicos e despesas hospitalares, desde que previsto de forma clara no contrato (STJ; AgInt no REsp 1656269/DF, Rel. Min. Moura Ribeiro, DJe.: de 06/09/2017). Como pode ser observado então, há decisão do STJ que permite a cobrança em percentual superior ao que poderia ser cobrado pela Resolução Normativa nº. 433.

Mas é claro que a nova norma traz desvantagens ao beneficiário. Não há nenhuma garantia concreta de que os contratos com as novas regras realmente irão ter uma redução de preço. Além disso, ao descrever em minucias a possibilidade de cobrança de franquia e coparticipação, certamente a ANS irá incentivar uma série de operadoras, que antes viam a cobrança dos mecanismos de regulação como um fator de problemas e discussões, a incluírem em seus contratos disposições detalhadas sobre as limitações de acesso aos serviços. As limitações certamente seguirão o limite máximo favorável a operadora.

Vale chamar a atenção ainda para o art. 11 da Resolução Normativa nº. 433, que permite a majoração dos limites de coparticipação e exposição financeira em até 50%, caso haja previsão em acordo ou convenção coletiva de trabalho. Ou seja, a norma é direcionada aos planos coletivos empresariais (art. 5º, da Resolução Normativa nº. 197), que representavam em março de 2018 66,8% do mercado.[6]

Contudo, ao analisar os fundamentos da decisão, é difícil acreditar que o problema da norma seja realmente a violação a reserva de lei para tratar de tal matéria. Ora, o art. 4º, incisos VII e XXVIII da Lei nº. 9.961 de 2000 confere expressamente à ANS a competência para estabelecer normas e avaliar os mecanismos de regulação, o que se repete já no art. 1º, §1º, alínea “d” da Lei nº. 9.656 de 1998. Isto conflita diretamente com a decisão que, repetindo os fundamentos da OAB,afirma que a Lei nº. 9.656 não atribuiria competência à ANS sobre tal matéria.

O próprio STF, inclusive, possui precedente da Ministra Carmem Lúcia no sentido de que só há exorbitância no exercício do seu poder regulamentar quando não há autorização legal para tratar sobre a matéria, o que não é o caso(STF; AI766882;Rel: Min. Carmem Lúcia,DJe.: 28/10/2009).

Aliás, em virtude da quantidade de detalhes operacionais que o setor possui, a obrigação de reserva de lei para todo e qualquer aspecto relevante certamente tornaria qualquer legislação sobre o setor de saúde suplementar demasiadamente extensa ou inviável. Por outro lado, se questionado neste aspecto (reserva de lei) a norma acima, apenas lógico que outras normas da ANS também deverão ser questionadas, a exemplo do rol de procedimentos e eventos em saúde, atualmente regulamentado com base na Resolução Normativa nº. 428, com base no art. 4º, inciso III da Lei nº. 9.961.

E diante do prazo de 180 dias para a entrada em vigor da RN nº. 433, tampouco se pode concordar com o fundamento de que as novas diretrizes da ANS balizam as futuras contratações, cuja negociação se inicia em período muito anterior a sua concretização, o que caracterizaria “extrema urgência ou perigo de lesão grave”, apto a justificar uma liminar em regime de plantão (art. 5º, §1º da Lei nº. 9.882 de 1999). Ora, nenhum prejuízo haveria em se aguardar mais tempo até que o Ministro Relator do caso o avaliasse de forma mais aprofundada, inclusive possibilitando a discussão adequada sobre a matéria.

A impressão que fica é que a liminar concedida, antes de ajudar o consumidor, acabou por pressão popular por criar mais um abismo entre o Poder Judiciário e a ANS. Nesse sentido, vale lembrar que o rol de procedimentos e eventos em saúde acima mencionado, apesar de ser utilizado como base pelas operadoras para fins de cobertura, tem sido considerado apenas como exemplificativo pelo Poder Judiciário (Súmula 102 do TJSP).

Portanto, é preciso com urgência que haja maior diálogo entre o Poder Judiciário e a ANS, para que sejam construídas pontes ao invés de abismos causados por normas regulamentares e decisões judiciais antagônicas, que ao invés de proteger o beneficiário apenas geram maior insegurança e prejuízos para todos os envolvidos no setor.

Luiz Fernando Picorelli é Mestre em Direito Econômico pela PUC/SP. Professor universitário. Advogado com atuação especializada em Direito da Saúde.


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[1] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Medida Cautelar na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 532, Distrito Federal. Disponível em: http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ADPF532_liminar.pdf. Acesso em: 16 jul. 2018.
[2] Idem.
[3] LAZZARINI, Marilena. A nova regulamentação de coparticipação e franquia dos planos de saúde é correta. Folha de São Paulo, São Paulo, 7 de julho de 2018. Disponível em:  https://www1.folha.uol.com.br/opiniao/2018/07/a-nova-regulamentacao-de-coparticipacao-e-franquia-dos-planos-de-saude-e-correta-nao.shtml?loggedpaywall#_=_>. Acesso em: 16 jul. 2018.
[4] ____________. Usuário de plano de saúde vai pagar até 40% de coparticipação e franquia, segundo novas regras da ANS. Extra, Rio de Janeiro, 28 de junho de 2018. Disponível em: <https://extra.globo.com/noticias/economia/usuario-de-plano-de-saude-vai-pagar-ate-40-de-coparticipacao-franquia-segundo-novas-regras-da-ans-22829588.html>.
[5] ____________. Norma de planos prevê que paciente pague até 40% do valor de consultas. Resolução da ANS define novas regras para duas modalidades: coparticipação e franquia. Produto deve ser de 20% a 30% mais barato. Agência Estado, São Paulo, 28 de junho de 2018. Disponível em: <https://www.metropoles.com/brasil/saude-br/norma-de-planos-preve-que-paciente-pague-ate-40-do-valor-de-consultas>.
[6] Instituto de Estudos de Saúde Suplementar. Saúde Suplementar em Números. IESS. São Paulo, n. 19, mar. 2018, p. 5.
Quinta-feira, 19 de julho de 2018
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