Direito Penal do fato e Direito Penal do autor no caso dos 23
Quinta-feira, 26 de julho de 2018

Direito Penal do fato e Direito Penal do autor no caso dos 23

 

No último dia 17 de julho, o juiz da 27ª Vara Criminal do Rio de Janeiro prolatou sentença na qual condenou 23 envolvidos em manifestações nos anos de 2013 e 2014, que culminou, inclusive, com a morte de um cinegrafista de uma grande emissora de televisão. A decisão condenatória deve ser motivo de reflexão, na medida em que se constitui numa verdadeira centelha a reacender a discussão sobre a prática daquilo que é recorrentemente chamado de Direito Penal do Autor, aliada à atuação discricionária do magistrado na dosimetria da pena. Aliás, esta decisão já foi alvo de intervenções brilhantes dos professores Lenio Streck[i] e Leonardo Isaac Yarochewski[ii].

A denúncia formulada pelo Ministério Público, segundo o relatório da sentença, imputava aos acusados a prática de fatos delituosos previstos no artigo 288, parágrafo único, do Código Penal. A pena para este delito é de 1 a 3 anos de reclusão, podendo ser aumentada até a metade em razão da causa de aumento de pena prevista no parágrafo único do mesmo artigo. No entanto, no dispositivo o magistrado condena os acusados com base na denúncia, além de também aplicar a pena prevista no artigo 244-B da Lei nº 8.069/90, na forma do art. 69 do Código Penal (concurso material).

Em primeiro lugar, a sentença é equivocada quando atribui mais um fato delituoso aos acusados sem o devido aditamento da denúncia. Ou seja, os acusados foram condenados sem serem formalmente denunciados, como determina o artigo 384 do Código de Processo Penal. No entanto, o magistrado prolator da sentença afirma, na sua decisão, que “eventual condenação pela prática do crime de corrupção de menores (art. 244-B da Lei nº 8.069/90), a mesma se confunde com o mérito e com ele será analisada.” [iii] Não se pode falar em matéria de mérito. A defesa é formulada sobre fatos descritos na denúncia. Se não há a narrativa fática na peça de acusação (que é a denúncia formulada pelo Ministério Público), como dispõe o artigo 41, do Código de Processo Penal, a atuação processual dos acusados fica inviabilizada.

Como foi feita a exposição do fato criminoso, referente ao artigo 244-B da Lei nº 8.069/90, com todas as suas circunstâncias? Esta questão merece uma resposta. Segundo Aury Lopes Jr, o objeto do processo penal é a pretensão acusatória. Logo, a sentença não pode ter conteúdo diverso, que não faça parte da imputação.[iv] Portanto, inobservou-se uma disposição elementar da lei processual, essencial para o exercício da ampla defesa e do contraditório, garantias constitucionalmente albergadas. Se não há uma acusação formal, não há instrumentos cabíveis para a defesa se contrapor às imputações.

Uma segunda observação acerca da decisão é a clara a ocorrência do chamado bis in idem. Ou seja, a pena para o crime de associação criminosa é aumentada da metade em razão da participação de criança ou adolescente e é somada à pena imposta com base no artigo 244-B da Lei nº 8.069/90. Ou seja, a pena é imposta duas vezes pela ocorrência do mesmo fato ou circunstância. Não é possível a ocorrência de concurso material em relação aos delitos previstos nos artigos 288, parágrafo único, do Código Penal, e 244-B da Lei nº 8.069/90. Neste caso, a interpretação deve se a mais favorável aos réus.

No entanto, o que mais chama a atenção na sentença (o que é objeto de inúmeras críticas) é a forma com a qual o juiz avalia a personalidade dos agentes. Segundo a sentença, todos os acusados possuem “personalidade distorcida, conduta social reprovável, voltada ao desrespeito aos Poderes constituídos, particularmente ao Executivo”. Para 16 acusados, o magistrado usa a mesma dosimetria e assim discorre:

[…] a dosimetria das penas há de ser idêntica, pois, além de todos, pelo que consta de suas FACs, serem primários e não poderem ser considerados com maus antecedentes, as circunstâncias judiciais são as mesmas, as circunstâncias legais (agravantes e atenuantes) inexistem e a causa de aumento de pena do crime do art. 288, parágrafo único, do Código Penal incidirá para todos.

Como fica a garantia da individualização da pena, prevista no artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição? Pode haver uma generalização e aplicar a mesma pena no atacado? É de causar perplexidade a utilização de expressões do tipo “personalidade distorcida e conduta social reprovável”. O que é personalidade distorcida? Este tipo de fundamento não leva em conta o que o acusado faz, mas o que ele é. Aliás, o artigo 59 do Código Penal merece uma crítica contundente, pois traz elementos atinentes ao sujeito e não ao fato imputado. Faz menção ao fato dos acusados serem de classe média e destaca que os mesmos “não trilha(m) o caminho da ética e da honestidade”. Segundo o magistrado, por serem de classe média não deveriam delinquir. O juiz, na fixação da pena, ignora elementos imprescindíveis concernentes à culpabilidade dos agentes. Como bem explica Claus Roxin, a culpabilidade, para o estabelecimento de uma pena, deve se se ater ao fato imputado, às suas conexões e, portanto, ao conjunto de momentos que possuem relevância para a pena como um todo no caso concreto. [v]

O magistrado deveria, ao prolatar a sentença, analisar elementos essenciais da culpabilidade dos agentes. A culpabilidade vista como juízo de reprovação, fundada: a) na imputabilidade, como condições pessoais mínimas que capacitem o agente para saber e para controlar suas ações; b) no conhecimento do injusto, como o saber, de forma consciente, o que faz; e c) na exigibilidade de comportamento diverso, que consiste na normalidade das circunstâncias relativas ao fato criminoso que indicam um poder de escolha de não praticar o delito.[vi] No entanto, o juiz preferiu abordar situações absolutamente alheias às circunstâncias fáticas, como a situação social dos acusados, considerando-os desonestos e com personalidade distorcida – expressão vaga.  

Algo relevante nesta sentença é a forma como o magistrado está preso pelas amarras da discricionariedade, de estigmas preconceituosos e de uma visão autoritária que impõe a sanção pelo que o acusado é e não pelo que fez. Talvez seja o grande desafio a ser enfrentado já nos cursos jurídicos existentes no Brasil. Também mostra a deficiência, do ponto de vista técnico, ao considerar fundamentos idênticos para a condenação de todos os acusados, negando a devida importância à função punitiva do Estado. É imprescindível a aplicação do Direito Penal do Fato que para Claus Roxin é compreendido como o regramento legal, em virtude do qual a punibilidade está vinculada a uma ação específica descrita tipicamente e a sanção representa apenas a resposta ao fato individual, e não a toda a vida do autor ou aos perigos que são esperados no futuro. Diante disso, será o Direito Penal do autor quando a aplicação da sanção penal estiver ligada à personalidade do autor e sua vivência social como fundamento da decisão condenatória. [vii]

É bem verdade que a repercussão dos fatos objeto da sentença foi grande, gerando comoção nacional em razão da morte de um cinegrafista de uma grande emissora de televisão. No entanto, as pressões midiáticas e os gritos da sociedade por vingança não podem influenciar a decisão de um juiz. As práticas autoritárias, que caracterizam a atual conjuntura nacional, dão força ao Direito Penal excludente e seletivo que perdura ao longo de séculos. Após três décadas de Estado Democrático de Direito, inaugurado pela Constituição de 1988, ainda não há sinais de um Direito Penal do Fato, que venha suplantar um Direito Penal do Autor, excludente, preconceituoso, racista, discricionário e arbitrário. Esta discussão precisa ocorrer já nos bancos das faculdades de Direito e nas diferentes arenas de discussão.

Rodrigo Medeiros da Silva é Mestre em Direito pela Faculdade de Direito do Sul de Minas.


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[i] Disponível em https://www.conjur.com.br/2018-jul-23/streck-juiz-reu-apesar-classe-media-mau-fujamos. Acesso em 25 jul. 2018.
[ii] Disponível em http://emporiododireito.com.br/leitura/que-sentenca-foi-essa. Acesso em 25 jul. 2018.
[iii] Disponível em http://www1.tjrj.jus.br/gedcacheweb/default.aspx?GEDID=0004D3CBDF616E9B64628784853EBA5DA872C5083D100930. Acesso em 25 jul. 2018.
[iv] LOPES JR, Aury. Direito processual penal. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 897.
[v] ROXIN, Claus. Derecho penal. Parte general, tomo I. Traducción y notas: Diego-Manuel Luzón Pena, Miguel Díaz y Garcia Conlledo y Javier de Vicente Remesal. Madrid (Espana): Civita, 1997, p. 176-17, p. 814.
[vi] CIRINO DOS SANTOS, Juarez. Direito penal: parte geral. 7. ed. ver. atual. e ampl. Florianópolis: Empório do Direito, 2017, p. 275-276.
[vii] ROXIN, Claus. Derecho penal. Parte general, tomo I. Traducción y notas: Diego-Manuel Luzón Pena, Miguel Díaz y Garcia Conlledo y Javier de Vicente Remesal. Madrid (Espana): Civita, 1997, p. 176-17, p. 176-177.
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