Entre o poder estatal e a função preventiva do ‘criminal compliance’
Segunda-feira, 30 de julho de 2018

Entre o poder estatal e a função preventiva do ‘criminal compliance’

Foto: Reprodução/Penitenciária da Ilha dos Pinheiros, em Cuba, construída em 1928

As únicas coisas eternas são as nuvens”. Vera Regina de Andrade, em sua brilhante abordagem correlata, reiterou a poesia inerente a Mario Quintana como forma de pormenorizar a efemeridade das instituições[1]. Em tempos de imprevisíveis acontecimentos, intensificando o que Beck denomina como “sociedade dorisco mundial[2], é compreensível que aparatos estatais formem um Estado de vigilância ou de prevenção com características que vão além dos mecanismos penais tradicionais.

Como estudado por diversos sociólogos, nenhum sistema penal se eterniza enquanto instituição, estando o Direito Penalespontaneamente destinado a ceder seu espaço para as novas abordagens de prevenção. Nesse caso, em virtude do Estado, no contexto globalizado, ser incapaz de regular de forma eficiente as atividades, principalmente na esfera empresarial, seja pela total carência de informação ou competência para fazê-lo, fortaleceu-se o tema da Autorregulação como uma estratégia reguladora estatal.

Portanto, do apontado brotam questionamentos diversos:se a sociedade globalizada está exposta a diferentes riscos, então por qual motivo o sistema jurídico penal precisa necessariamente manter-se inerte enquanto objeto ostensivo do Estado? Será possível as ciências criminais assumirem uma política preventiva, negando a sua origem enquanto ultima ratio?

É nesse panorama que o conceito de autorregulação se concretiza, firmando ligação com o próprio criminal compliance, no qual a Administração funciona como supervisora da atuação privada[3]. Desse modo, não mais se aborda o Direito Penal como forma exclusiva e formal de controle social: parte-se, sobretudo, para a premissa preventiva na qual as empresas, por meio da autorregulação, tentam evitar o cometimento dos ilícitos.[4]

Sob esse contexto, foi promulgada a lei 12.846/13, conhecida como Lei Anticorrupção ou lei da “Empresa Limpa”, segundo a qual todas as empresas brasileiras e seus dirigentes passaram a ser expostos a graves consequências por práticas de atos lesivos à administração pública, nacional ou estrangeira. Em decorrência disso, as instituições financeiras passaram a iniciar intensas modificações no sentido de reorganizar suas políticas internas, dentre as quais se inclui o fortalecimento de um “Código de Ética e Normas de Conduta”, além do procedimento de avaliação de riscos (duedilligence) denominando-se, em termos gerais, de programas de compliance.

O referido programa, cujo significado consiste em “estar em conformidades com as normas”, surge com o pretexto de proteger os dirigentes contra alegação de culpa por omissão, responsabilidade penal já levantada pelo STF no julgamento da AP 470 do Mensalão[5]. Ademais, o artigo 7º, inciso VIII, da referida lei, prevê que as sanções serão amenizadas quando existirem mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica.

Todavia, quando se fala na implementação de um sistema de Compliance, enquanto promotor de condutas éticas nas corporações, torna-se imprescindível que nos questionemos a respeito da segurança jurídica presente em tal regulação. O que garante o efetivo cumprimento do controle privado? Em que se difere da vigilância realizada pelas instituições públicas?

Pois bem. O que de fato vem ocorrendo é a denominada governança global (global governance), em virtude da democratização das formas de controle para além da esfera estatal. É justamente no cenário da globalização regulatória que se deixa de lado a centralização de um governo, passando a distribuir o poder para os outros diversos agentes no processo de fiscalização e prevenção. Nesse mesmo sentido, Adan Nieto Martín pontua que o programa de Compliance consiste na “necessidade de que as empresas colaborem com o Estado, com o fim de assegurar a eficácia do Direito”.[6]

É dizer que enquanto o Estado – por meio do Direito Penal – utiliza-se da vigília e do poder para atuar após as condutas ilícitas, repreendendo por meio da pena, diferentemente, o criminal complianceassume papel anterior a qualquer atividade ilícita, de modo que se possa reduzir as probabilidades da sua ocorrência no ambiente corporativo.

 Para melhor compreender, sabe-se que naturalmente os programas de controle normativo são definidos com base em três diferentes elementos: a vigilância, a supervisão e o controle, os quais, importa afirmar, estão interligados pela tênue linha de um quarto elemento superior: o Poder.

Foucault, ao discutir a analítica do poder, observa como sorrateiramente esse fenômeno abarca não apenas as plataformas consideradas “superiores” de uma sociedade ou instituição. Nesse caso, ele é disseminado em micro espaços, furtivamente espalhando-se nas esferas das interações sociais. Em licença metafórica à poetisa Matilde Campilho, pode-se dizer que a estrutura de poder foucaultiana é em tudo semelhante à forma física do mercúrio no mundo: quando o vidro do termômetro se quebra, o elemento químico se espalha e então se divide por todos os espaços[7].

Nesse patamar, é reproduzida pelo Estado a ideia de que a estrutura de poder produz a noção de um sujeito obediente. Um sujeito capaz de seguir o ordenamento normativo e, para além da obediência individual, capaz de observar o indivíduo que desobedece às prescrições normativas. A partir desse aspecto, é natural o questionamento: o que diferencia o poder manifesto do Estado e o poder manifesto dos particulares?

Vejamos inicialmente que o fenômeno da vigilância está demasiadamente presente no modelo anticorrupção da esfera pública. Isso porque o Poder Administrativo Disciplinar visa justamente a punição interna às infrações funcionais dos servidores, o qual, juntamente ao poder punitivo do Estado, está imerso à vigilância Panóptica de Bentham.[8]

Significa dizer que o tradicional sistema de controle normativo, quando materializado, funciona de tal modo a assumir a centralização da vigília, então capaz de promover a vigilância sistemática do indivíduo – ou instituição – preso em cada cela ao redor do panóptico.

A questão que se pretende suscitar é apenas uma: os indivíduos enclausurados nas celas no sistema supracitado, tampouco saberiam caso houvesse um vigia na torre central ou não. Melhor dizendo, o poder encontrava-se justamente na dúvida perpetuada. O Poder Disciplinar se manifestava por meio da incerteza humana. E essa incerteza fazia com que o indivíduo obedecesse ao sistema normativo vigente, recaindo na subordinação e adestramento.

Como consequência, após a observável indisciplina, é executado pelo Poder Estatal o castigo (pena), cujo objetivo se fortalece na função de reduzir os desvios, isto é, uma penalidade que tem por função principal tomar por referência um conjunto de leis – estas, por sua vez, construídas para o controle puramente social.[9]

Nesse sentido, ao utilizar-se o modelo de vigilância, a corporação incorrerá no mesmo poder disciplinar capaz de violar diversos direitos fundamentais dos indivíduos, sem ao menos desenvolver as verdadeiras formas de prevenção e promoção de condutas éticas. Por isso, é preciso ir além. É nesse contexto de ultrapassada centralização de um olhar que vigia, que o sistema de Compliance empresarial, por meio da investigação interna,passa a “bloquear” as oportunidades de consumação do delito mediante mudanças ambientais, cuja finalidade principal é reduzir riscos.

Nesse caso, não há mais que se falar em vigilância hierárquica. Perdeu-se de vista o que se chamava de função preventiva da pena. Não é de hoje que se observa a ineficácia penal em cumprir com a sua teoria de prevenção – esta que nunca expirou ares além do limite teórico. É nessa transição que o programa da “boa governança” corporativa passa a agir de dentro para fora, não mais se perdendo no poder coercitivo de vigilância exercido pelo próprio Estado, aquele cuja atuação se consuma em tempo posterior à “desobediência”. Atualmente, as respostas perdidas pelo Direito Penal finalmente parecem ter encontrado um caminho a ser trilhado: o período de controle exercido por essa forma de autorregulação regulada é prioritariamente preventivo, superando o Direito Penal enquanto instituição ostensiva.

Luana Maysa Reis de Sousa é estudante de Direito da Universidade Federal de Pernambuco, pesquisadora do Laboratório de Ciência Criminais – IBCCRIM.


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[1] ANDRADE, Vera Regina. Minimalismo, Abolicionismo e eficientismo.
[2] LEMOS, Eduardo. Op Cit. Apud: BECK, Ulrich, GIDDENS, Anthony; LASH, Scott. Modernização reflexiva: Política, tradição e estética na ordem social moderna. São Paulo: Editora UNESP, 1997. Pag. 16.
[3] LEMOS, Eduardo. Op cit. Apud: GARDELLA, M. MerceDarnaculetta i. Derecho administrativo y autorregulación: laautorregulación regulada. 732 f. Tese (doutorado em Direito) – Departament de DretPúblic, Universat de Girona, Girona, 2002, Pag. 80.
[4] SAAD-DINIZ, Eduardo. Compliance: direito penal e lei anticorrupção. Editora Saraiva. 2015. Pag. 72.
[5] Especificamente, no caso em comento, o acórdão pontua que houveram repasses financeiros a grupos publicitários, os quais realizaram os depósitos dos referidos valores em instituições bancárias. E com esse mesmo valor foram realizados, em teses, pagamentos a compras de votos de Deputados Federais. Todavia, o ponto central da questão é que a instituição financeira possuía um programa de compliance, cujo setor teria apontado irregularidades bancarias especificas dentro do núcleo. Todavia, a alta administração dessa instituição optou por ignorar tais irregularidades apontadas, concorrendo para a política criminosa, mesmo que de forma omissiva. In: AP 470 AgR -vigésimo sexto, Relator (a):  Min. JOAQUIM BARBOSA, Relator (a) p/ Acórdão:  Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 18/09/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-032 DIVULG 14-02-2014 PUBLIC 17-02-2014.
[6] MARTÍN, Adán. El programa político-criminal del ‘corporategovernment’. In Revista de Derecho y Proceso penal. N. 11, Editorial Aranzadi, Navarra, 2004, p. 445-446). 
[7] CAMPILHO, Matilde. https://www.youtube.com/watch?v=VasLnEWnAxY. Acessado em 27 de julho de 2018.
[8] FOUCAULT, Michel. A verdade e as formas jurídicas. Rio de Janeiro: NAU Editora, 2003. Pag. 216.
[9] FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir. Pag. 176.
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