Entre Antígona e Creonte: alguns problemas do decisionismo
Terça-feira, 7 de agosto de 2018

Entre Antígona e Creonte: alguns problemas do decisionismo

Foto: EBC

A história de Antígona, uma peça trágica escrita por Sófocles no período clássico de Atenas, inspirou, historicamente, uma série de reflexões, seja contemplando a questão da desobediência ante uma autoridade ilegítima, ou mesmo questões sobre o conflito entre normas terrenas e transcendentais. É uma interessante alegoria para contemplar alguns dos problemas relativos ao exercício do poder e da autoridade.

A depender do que se pretende iluminar, diversas são as leituras possíveis.

Simplificando a história, Antígona desafia as ordens de Creonte, que havia proibido o sepultamento de Polinices, um dos irmãos de Antígona. Isso, pois Polinices havia se unido a uma potência estrangeira contra Tebas, que era então governada por Eteocles, seu irmão, em uma batalha que custou a vida de ambos. De qualquer forma, Antígona se opõe às ordens de Creonte, seu tio que assumiu o trono em razão da morte de Eteocles, para realizar o funeral de seu irmão, honrando os deuses. Trata-se de uma figura cuja postura devota-se à família e aos deuses, que questiona a legitimação da autoridade terrena e das leis da polis em contraposição às leis divinas.

 

 

Na leitura de Ahrensdorf[1], é possível considerar-se também que a busca por Antígona se imbui de certo sentido político, visando obter alguma forma de imortalidade, ou graça divina, diante de tal defesa obstinada da superioridade de uma autoridade transcendental sobre a autoridade terrena. Ou seja, há alguma forma de busca egoística por parte de Antígona. Em contrapartida, Creonte, em uma das diversas interpretações possíveis, não seria verdadeiramente um vilão, mas alguém devotado à cidade, de modo que seria injusto, mesmo perante os deuses, honrar alguém que se opôs à polis em uma luta fratricida.

Isso considerando que honrar Polinices significaria, ao mesmo tempo, desonrar Eteocles. Nesse sentido, a visão de Creonte não negaria a autoridade divina, mas a compreensão é a de que os deuses dariam razão à defesa da polis que sempre os honrou, sendo, portanto, razoável o não sepultamento dos inimigos da polis.

No fim das contas, ambos têm finais trágicos diante de suas respectivas obstinações.

E o que isso tem a ver com alguns dos problemas presentes relativos ao Direito e seus descompassos?

Fazendo alguma simplificação ad hoc, com uma considerável dose de boa vontade para forçar os limites dos personagens e suas motivações, é possível, diante de alguns problemas presentes da tragédia brasileira, pensar-se em dois arquétipos, dois modelos básicos, no que toca ao direito e à questão da argumentação jurídica no contexto presente.

Um primeiro, focado em aspectos transcendentais, que guardam alguma correlação com os valores comuns e difusos, buscando alguma forma de justiça substantiva. Seria uma espécie de postura teleológica na qual o aspecto da autoridade terrena em termos institucionais (constituição e direito positivo) cede diante dessa noção substantiva de Justiça. Uma espécie de postura Antígona, mas contextualizada com o direito moderno e sem qualquer forma de legitimação divina para seus ditames. Ao contrário, a legitimação de tal postura decorreria de sentimentos sociais, de outra divindade: o povo, o sentimento popular. Com o que se busca justificar a rebeldia com relação à autoridade terrena (o direito positivo e seus comandos) diante de sua incompatibilidade com essa perspectiva de justiça substantiva, decorrente daquilo que se compreende como sentimento popular.

Há também um segundo, focado na preservação da institucionalidade, que não nega a eventual legitimidade transcendental, mas se limita a uma postura concreta, objetiva a partir de considerações impessoais sobre o direito. O elemento de justiça aqui opera a partir de uma noção de justiça objetiva, das leis como são, uma justiça terrena decorrente dos ditames do próprio direito e da própria institucionalidade. Tal postura, como dito, não nega a legitimação popular, apenas a traz como um pressuposto básico dos ditames de tal justiça terrena que decorre dos ditames do direito positivo, sendo este, pois, o dado a ser considerado, e não uma pretensa noção subjetiva de justiça em contraposição à institucionalidade. Trata-se de um Creonte mitigado e em vestes republicanas.

+[ASSINANDO O +MAIS JUSTIFICANDO VOCÊ TEM ACESSO À PANDORA E APOIA O JORNALISMO CRÍTICO E PROGRESSISTA]+

A primeira das posturas acredita com firmeza em coisas como a “voz das ruas”, clamores populares, ou mesmo o discurso inflamado contra a impunidade. Acredita que, nesse contexto, os fins justificam os meios, sendo o texto legal um dos parâmetros, mas que pode ser contorcido para que as finalidades pressupostas possam ser alcançadas, isso quando não se utiliza algum princípio que, em tese, possibilita o contorcionismo sem fissura. Há certo espírito heroico, obstinado, na busca de tais finalidades. Já a segunda das posturas prega a autocontenção, ainda que não negue o fato de que o texto é uma das dimensões, mas o considera como estruturante na limitação do possível, sem contorcionismos e correções morais.

Há um sentido normativo, um sentido axiológico, relativamente ao “justo” em ambas as pretensões. Esse é um dos problemas fundamentais da justiça, sua flexibilidade a depender do próprio feixe de valores do sujeito que interpreta.

A questão da justiça é complexa, é nuançada. Nesse ponto específico, Kelsen[2], ao associar justiça com felicidade em um sentido social, considera ser impossível que uma dada ordem social seja justa, quando se tem em mente um sentido individual de justiça. Isso em razão da miríade de pretensões de justiça individualmente contrapostas.

Nesse contexto, a justiça possível é uma justiça socialmente considerada objetiva. Uma justiça que decorre não de noções morais, subjetivas, mas sim de uma ética de legalidade[3]. É a justiça do direito positivo, em tese, uma justiça democraticamente chancelada, ainda que as maiorias não possam “tudo” e devam se portar em conformidade com a Constituição. Uma legitimidade que inexiste no perfil Antígona, a não ser no sentido retórico.

 


Leia outros artigos de nossos articulistas:

Por que o juiz não pode ser um agente de combate à criminalidade, à corrupção e à impunidade?

O que está realmente em jogo na discussão do aborto?

A volta da degola eleitoral no golpe da inelegibilidade de Lula


 

Há também que se considerar que tais noções de justiça decorrentes do direito positivo não são, obviamente, neutras, mas sim o reflexo dos valores dominantes do status quo. No entanto, aqui entra o mecanismo democrático, não como um fim em si mesmo, mas como um meio de processamento de conflito social[4] que legitima os comandos normativos que compõem essa tal ética de legalidade.

É certo que o mecanismo democrático, pensado dessa forma mais pragmática, menos romanceada, também é problemático em diversos sentidos. No entanto, a alternativa, que é a revolução, a tomada do poder pela força, também não parece imune a críticas, seja pelo custo humano, ou mesmo pela questão da violência e incerteza[5].

Enquanto mecanismo de processamento de conflitos sociais, o processo democrático, diante da própria complexidade operativa do direito e da institucionalidade estruturante de seu funcionamento, acaba fornecendo respostas limitadas e parciais, isto é, incompletas para os problemas e conflitos que são por ele processados.

Ser aplaudido por negar habeas corpus é fazer trabalho ruim, diz Gilmar Mendes

Trata-se de um mecanismo que fornece respostas lentas a partir de compromissos de longo prazo. Limita o possível e o factível, considerando a quantidade de interesses que devem ser preservados caso uma determinada política pública seja aprovada. Mas considerando o mecanismo democrático como um substituto para a violência, a limitação se justifica como aceitável diante de compromissos de longo prazo, com alguma segurança, para os que têm a ganhar caso a ordem social e jurídica seja infirmada e, principalmente, para os que têm a perder no mesmo caso. Nesse sentido, é possível considerar que o direito seria um mecanismo compromissório e estruturante, que operacionalizaria o processo democrático enquanto conciliação de classes, e seria decorrência da própria ética de legalidade produzida pelos órgãos democraticamente legitimados.

Bem, e qual a relação disso com a argumentação jurídica? Contemplar o problema por tal ótica, longe de infirmar a possibilidade de noções reformistas a partir do direito, simplesmente busca observar alguns dos aspectos relevantes relativos a conflitos subjacentes à própria estrutura do Estado. Bem como compreender alguns dos limites envolvidos nas dificuldades de implementação de políticas de revisão de alguns aspectos da estrutura social. Há uma ênfase até pouco crível em opções racionais, bem como uma desconsideração do aspecto da estrutura social moldando as próprias preferências dos agentes, no entanto, tal simplificação auxilia a observar alguns “considerandos” de tal relação.

Gilmar Mendes vota a favor de habeas corpus de Lula

Voltando ao problema específico, os limites institucionais e, de certo modo, jurídicos de implementação de mudanças englobam tanto a dinâmica da separação de poderes quanto as declarações de direitos. Isso, pois em tese os poderes precisam se inter-relacionar para que alguma mudança no status quo, partindo do Estado, seja possível. Já as declarações de direitos, que são a outra face da separação, acabam afastando as possibilidades de mudanças bruscas na condução de determinadas políticas ante questões como segurança jurídica, preservação da confiança, direitos adquiridos, etc. Para que alguma mudança seja possível ela deve se conformar aos ditames institucionais, observando as declarações de direitos, e pressupondo a própria atuação dos poderes corporificando preferências em termos de instrumentos normativos.

Nesse sentido, as disputas, apesar de limitadas, são institucionalizadas, se operam em um jogo com regras. Para que o sistema seja funcional, portanto, as coisas devem estar nos seus devidos lugares. E é aí que se coloca o problema da argumentação jurídica para a própria estabilidade democrática.

Os artigos federalistas de números 51 e 78 dizem algumas coisas relevantes sobre o funcionamento do Judiciário na estrutura de três poderes independentes e harmônicos. No nº 51, é apontado que a forma de escolha para os integrantes dos poderes decorre de uma legitimação popular, com a observação de que o Judiciário, por suas particulares características, admite certa reserva com relação à legitimação popular, considerando a necessidade de qualificações especiais, bem como o fato de que sua vitaliciedade asseguraria, em tese, sua independência. Já no nº 78 nota-se que o papel do Judiciário é guardar a Constituição, podendo, inclusive, anular os atos que sejam contrários à carta política. Algo que, em tese, torna o Judiciário o fiador da estabilidade institucional, por fazer com que a atuação dos demais poderes se opere em conformidade com a Constituição, sob pena de ser declarada inconstitucional.

A independência, nesse sentido, seria algo fundamental para assegurar o desassombro e a autonomia necessária para preservar a Constituição e consequentemente a institucionalidade. É, simplificando a questão, como se o Judiciário fosse o guardião da estabilidade institucional, das regras do jogo, no qual se opera uma disputa entre maiorias e minorias, entre os diversos interesses contrapostos. Existem as disputas, mas as regras do jogo seguem fora da disputa.

O problema, no entanto, é que em tempos recentes o perfil Antígona tem acometido algumas das decisões do Judiciário. Com o que se nota uma porosidade de seus quadros com relação às disputas políticas que se operam internamente à institucionalidade política do Estado. Com isso, a própria institucionalidade, seu sentido, as regras do jogo, tornaram-se objeto de disputa, uma disputa potencializada por vaidades, marcada por argumentos de poder e sem qualquer forma de controle, por partirem justamente do poder responsável por manter as regras fora da disputa.

Quando se rompe a barreira entre o que diz a lei e o que o intérprete gostaria que ela dissesse há uma ruptura na institucionalidade, e a própria atuação do Judiciário em tal caso passa a ser inconstitucional. Mas, em tese, tal ruptura pode decorrer de uma noção de sentimento popular, no sentido prático do perfil Antígona. De fato é possível que assim o seja, no entanto, o problema básico é que tal sentimento popular pretensamente encampado pelo magistrado é um álibi retórico. Isso porque em uma democracia, em um Estado que utiliza o mecanismo democrático para processar os conflitos, não é o Judiciário o mais democrático dos poderes, como visto até por suas peculiares características.

Ademais, apelar para a vontade popular é retórica também tendo em vista que com relação à atuação do Judiciário não há accountability, tendo em vista que seus membros são independentes e não prestam contas. Mesmo porque, a própria noção de accountability pressupõe a possibilidade de sanção, algo que não existe no caso de uma decisão do Judiciário.

Apesar das críticas que podem ser feitas aos demais poderes, sob a perspectiva da qualidade da representação, há, no caso de tais poderes, essa prestação de contas somada à possibilidade de sanção, tendo em vista que a partir de um voto retrospectivo, os incumbentes podem ser sancionados não sendo reconduzidos pelo voto popular. Algo tímido, mas já é algo e que inexiste com relação ao Judiciário.

Obviamente, tal visão contrária ao perfil de Antígona não olvida que os textos possuem diversas interpretações possíveis. Ou melhor, como pontua Eros Grau[6], diversas normas possíveis que podem ser produzidas a partir do texto. No entanto, mesmo a interpretação não afasta o texto como um parâmetro de clausura do processo de dação de sentido, interpreta-se o texto, e não contra o texto, e isso à luz da circunscrição fática e a partir de um sentido sistêmico irradiado pela Constituição para aquele tópico específico. No mais, a evolução histórica, a historicidade da estrutura social, fornecem elementos que igualmente acabam por limitar as possibilidades de sentidos possíveis.

Nesse sentido, fugir de tais parâmetros, romper o “dique” entre o que a lei diz e o que se gostaria que ela dissesse, é, em verdade, uma postura inconstitucional. E quando se rompe tal “dique” e a atuação é guiada por esse parâmetro de justiça subjetiva do intérprete, não há mais direito, só há o poder. Eis o perigo do perfil Antígona, um perfil que gera insegurança e que abala a própria estabilidade institucional, por se cuidar de um funcionamento anômalo das instituições. Um funcionamento inclusive de baixa legitimidade democrática.

Mesmo participando de programa de auditório, o Judiciário não sairá milionário

A questão básica é que não há desenho institucional que consiga impedir instabilidades democráticas quando não existe deferência e respeito ao texto constitucional. Se o texto perde sua dignidade simbólica, seu papel de norma fundamental que inspira respeito e cumprimento, como um projeto de Estado, dotado de força ativa, se não há “vontade de Constituição”, acabam valendo os fatores reais de poder. Para Hesse[7], a aplicação ótima da Constituição leva em conta o caráter imperativo da realidade, mas se apoia fundamentalmente na força da Constituição, uma força que se mostra nos momentos difíceis e que será tão maior quanto maior for a dignidade simbólica que lhe é atribuída. É algo como uma ideologia constitucional. Não que a Constituição deva ficar restrita ao aspecto simbólico (algo como um pressuposto ontológico inafastável), ao contrário, deve se converter em um sentido estruturante, limitando as possibilidades dos agentes, para que estes, em conformidade com ela, imprimam tais ditames à realidade, modificando essa realidade, convertendo a Constituição em força ativa.

No contexto da presente exposição, essa defesa intransigente da Constituição talvez seja uma postura de Creonte, no entanto, em um sentido democrático, ainda que sem desconsiderar as limitações da democracia. Diante disso, apostar na autocontenção com deferência à Constituição, sem decisionismos, sem contorcionismos das regras a depender do réu, parece ser a postura mais adequada, responsável e democraticamente legítima para o enfrentamento dos diversos problemas institucionais do País.

É importante também mencionar que o direito é uma razão que envolve fins, envolve aspectos teleológicos, no entanto, tais fins somente se legitimam pelos meios, que devem ser em conformidade com a estrutura jurídica, com a preservação do núcleo de garantias, sob pena de subverter um dos propósitos básicos da democracia enquanto mecanismo de processamento de conflito social. A dificuldade dos tempos recentes é que, aparentemente, o direito se tornou uma aparência, um álibi retórico para concepções subjetivas de justiça, um fino véu que não consegue esconder o decisionismo e o poder em detrimento do próprio direito e sem qualquer forma de controle. Qualquer crítica feita a um modo específico de atuação de pouca compatibilidade constitucional é vista como algo a ser combatido, é como se existisse uma versão moderna do “the king can do no wrong”.

Como se nota, o perfil Antígona é complicado em seus desdobramentos. Espera-se, contudo, que ele não leve o país a um final trágico como o da própria personagem na trama grega.

 

Pedro Casquel de Azevedo é advogado e mestrando em Direito do Estado pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo.

 


O Justificando não cobra, cobrou, ou pretende cobrar dos seus leitores pelo acesso aos seus conteúdos, mas temos uma equipe e estrutura que precisa de recursos para se manter. Como uma forma de incentivar a produção de conteúdo crítico progressista e agradar o nosso público, nós criamos a Pandora, com cursos mensais por um preço super acessível (R$ 19,90/mês).

Assinando o plano +MaisJustificando, você tem acesso integral aos cursos Pandora e ainda incentiva a nossa redação a continuar fazendo a diferença na cobertura jornalística nacional.

[EU QUERO APOIAR +MaisJustificando]

 


 

[1] Ahrensdorf, Peter J. Greek Tragedy & Political Philosophy: Rationalism and Religion in Sophocles Theban plays. Cambridge: Cambridge University Press, 2009.

[2] KELSEN, Hans. What is justice? In: ______. Essays in legal and moral philosophy. Boston: D. Reidel publishing company, 1973.

[3] GRAU, Eros. Porque tenho medo dos juízes: a interpretação/aplicação do direito e os princípios. 6ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2014.

[4] PRZEWORSKI, Adam; RIVERO, Gonzalo; XI, Tianyang. Elections as a Method of Processing Conflicts. European Journal of Political Economy 39: 235-248. 2015.

[5] ACEMOGLU, Daron; ROBINSON, James A. Why did the west extend the franchise? Democracy, inequality, and growth in historical perspective. The Quarterly Journal of Economics. Vol. 115. No. 4. P. 1167-1. 2000.

[6] GRAU, Eros. Porque tenho medo dos juízes: a interpretação/aplicação do direito e os princípios. 6ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2014.

[7] HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. In: ______. Temas fundamentais de direito constitucional. Textos selecionados e traduzidos por Carlos dos Santos de Almeida, Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires Coelho. São Paulo: Saraiva, 2009.

Terça-feira, 7 de agosto de 2018
Anuncie

Apoiadores
Seja um apoiador

Aproximadamente 1.5 milhões de visualizações mensais e mais de 175 mil curtidas no Facebook.

CONTATO

Justificando Conteúdo Cultural LTDA-EPP

[email protected]

Send this to a friend