Dias Toffoli presidente do STF, a virada das pautas governistas para as pautas sociais?
Terça-feira, 21 de agosto de 2018

Dias Toffoli presidente do STF, a virada das pautas governistas para as pautas sociais?

Imagem: EBC

Com posse marcada para o dia 13 de setembro, a eleição do novo presidente do STF Ministro Dias Toffoli pode representar uma derrota para o governo. De perfil mais voltado para as demandas sociais, Toffoli sinaliza para uma maior independência da Corte às pautas governistas que marcaram a primeira metade do mandato de sua antecessora, a Ministra Carmen Lúcia.

Eleito em 2009 pelo então presidente Luiz Inácio Lula da Silva, Toffoli tem demonstrado em seus julgamentos um maior distanciamento do Executivo e mesmo do clamor popular. O discurso de posse será uma resposta às críticas que nossa mais alta Corte vem sofrendo em razão de julgamentos polêmicos, sobretudo os que decorrem da “Lava-jato”.

É certo que julgamentos polêmicos sempre existiram muito antes do momento político em  que vivemos. Afinal, as questões constitucionais envolvem a ponderação de valores e, inevitavelmente, o processo decisório incorpora um viés político-ideológico, o que provoca um baixo grau de conformação da sociedade. “Faz parte do jogo” e é da natureza das instituições democráticas. O que se pode evitar é a adoção de fundamentos pincelados para uma decisão flagrantemente de interesse governista; sobretudo, aqueles exclusivamente da política econômica do governo.

 

Dias Toffoli é confirmado como novo presidente do Supremo Tribunal Federal

 

Essa intervenção do governo no STF foi impulsionada com a Lei nº 9.868, de 10/11/1999. A finalidade era amenizar os impactos financeiros sobre o orçamento decorrentes das declarações de inconstitucionalidade: “Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado“.

Embora prevista na lei, poucas foram as decisões pela modulação de efeitos que atendessem interesses sociais propriamente ditos; na prática, em sua maioria possibilitaram que o governo, com os efeitos apenas prospectivos da decisão, não devolvesse cobranças inconstitucionais. E o STF se inclinou definitivamente ao interesse financeiro-orçamentário quando estendeu a modulação de efeitos ao controle difuso, ou seja, através de recurso extraordinário. O precedente ocorreu em 12/06/2008 no julgamento dos RE 556.664, 559.882 e 559.943.

Tratava-se do exame de constitucionalidade dos prazos decadencial e prescricional das contribuições previdenciárias. Embora tenha considerado inconstitucional o prazo de 10 anos fixados pelos artigos 45 e 46 da Lei Federal nº 8.212/91, o STF impossibilitou que os contribuintes que efetuaram regularmente o recolhimento das contribuições pudessem ter seu dinheiro restituído: “os valores já recolhidos nestas condições, seja administrativamente, seja por execução fiscal, não devem ser devolvidos ao contribuinte, salvo se ajuizada a ação antes da conclusão do presente julgamento“, propôs o Ministro Gilmar Mendes.

A modulação dos efeitos de decisões, em controle difuso, representa um imenso poder político para o STF, que decidirá quando determinada decisão declaratória de inconstitucionalidade terá seu efeito ordinário, que é a retroatividade, ou não. Por exemplo, no julgamento recente das ADIs 2028, 2036, 2228 e 2621, em 23/02/2017, o STF entendeu que os requisitos para gozo da imunidade tributária de interesse das entidades beneficentes de assistência social somente poderiam constar em lei complementar e não em lei ordinária: “os requisitos para o gozo de imunidade hão de estar previstos em lei complementar”. Nesse caso, não houve qualquer modulação de efeitos e as entidades puderam receber a restituição das contribuições cobradas. Opção política.

É ingenuidade pensar que somente aspectos jurídicos pautam o comportamento institucional dos ministros do STF na construção de suas decisões. Como bem explicado pelo Professor Diego Werneck Arguelhes*, o viés político do tribunal se torna ainda mais grave quando consideramos a potencial estratégia individual de influenciarem todas as escolhas, começando pela eleição do que será ou não pautado: “tendo em vista a possibilidade de que os próprios Ministros se comportem estrategicamente nesse processo decisório interno, é perfeitamente possível que a decisão resultante não seja uma expressão perfeita da simples soma das preferências individuais sinceras dos membros da Corte“.

De acordo com seu regimento interno, a pauta do STF é da responsabilidade de seu Presidente, que decide as matérias que serão julgadas e quando serão julgadas. A posse de Dias Toffoli no próximo 13 de setembro pode representar uma importante virada de uma pauta governista para uma pauta mais afeta às questões sociais. Uma sinalização dessa independência do STF está na suspensão da tutela de urgência concedida pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro e cancelamento por Toffoli da liminar que impedia o aumento de 11% para 14% da contribuição previdenciária dos servidores públicos estaduais, ativos e inativos, até o trânsito em julgado do RE nº 875.958.

Uma decisão que repercute desfavoravelmente para servidores públicos estaduais, em sua maioria profissionais da área de educação e saúde, aparentemente é contraditória com a independência de Dias Toffoli com o governo e sua sensibilidade social, mas não é bem assim. O desfecho pode ter outros contornos e, a partir da discussão do aumento de alíquotas, provocar também a rediscussão da cobrança de contribuição previdenciária dos servidores públicos federais, estaduais e municipais, aposentados e pensionistas.

 

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Quando em exame do Agravo, o relator do RE nº 875.958 GO Ministro Luís Roberto Barroso votou pela repercussão geral da matéria e destacou que o exame da cobrança será feita “à luz do caráter contributivo do regime previdenciário…“, princípio esse ignorado quando do julgamento das ADIs 3105 e 3128, em 18/08/2004. Na ocasião, o STF reconheceu a constitucionalidade da contribuição previdenciária de aposentados e pensionistas sob dois fundamentos: a inexistência de direito adquirido à não tributação e a aplicação do princípio da solidariedade.

À época, a decisão provocou muitas controvérsias e continua ainda hoje sendo objeto muitas críticas. A tese firmada pelo STF tinha claro objetivo de atender aos interesses da equipe econômica do primeiro mandato de Lula. Uma decisão eminentemente política por um tribunal presidido por Nelson Jobim, ex-ministro de Fernando Henrique Cardoso e que posteriormente se tornaria Ministro da Defesa de Lula e Dilma Rousseff. Basta dizer que desde então o princípio da solidariedade, tão exaltado nesse julgamento, nunca mais foi utilizado pelo STF em outras questões previdenciárias. E o fundamento de que ninguém tem direito adquirido a não ser tributado além de ser pueril peca pela obviedade.

Antes de se eleger o contribuinte de um tributo, examina-se a possibilidade jurídica e, em seguida, a capacidade contributiva. O julgamento pela constitucionalidade da cobrança, sob a presidência do governista Nelson Jobim, “atropelou” os princípios constitucionais e preceitos básicos do sistema constitucional previdenciário brasileiro, especialmente o caráter contributivo: “Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial“, muito oportunamente enaltecido pelo Ministro Luís Roberto Barroso no julgamento da repercussão geral no Agravo do RE nº 875.958, a que nos referimos.

 

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De acordo com o artigo 12 da Lei nº 8.212/91 são contribuintes da previdência aqueles que se revestem da condição de segurados, ou seja, que podem gozar de algum dos benefícios previdenciários. Daí surge a indagação: que benefício está a disposição dos aposentados e pensionistas que justifique o pagamento de contribuição previdenciária? Nenhum. A inconstitucionalidade da contribuição dos aposentados e pensionistas trazida pela EC nº 41/2003 é tão evidente que muitos Estados e municípios, ainda que enfrentem graves problemas orçamentários, não a instituíram até hoje.

Sabe-se que uma via para a solução do problema surgiu em 2006 com a PEC nº 555 que acabaria gradualmente com a contribuição previdenciária de aposentados e pensionistas, tendo reduções de 20% anualmente a partir dos 61 anos de idade até sua extinção definitiva aos 65 anos de idade. Apesar de ter sido aprovada em agosto de 2010 pela  comissão especial e reunir mais de 600 requerimentos de deputados pedindo sua inclusão na pauta de votações da Câmara dos Deputados, por a considerar uma “pauta-bomba”, a área econômica do governo federal tem obstado sua tramitação.

Mas é muito mais provável que o STF saia na frente e reaprecie a jurisprudência. Será inevitável a rediscussão da contribuição previdenciária de aposentados e pensionistas no julgamento do RE nº 875.958 de Goiás. Quando examinar a majoração da alíquota de contribuição previdenciária para 14,25%, instituída pela Lei Complementar Estadual nº 126, de 27/12/2016, o Ministro Luís Roberto Barroso, conforme já se pronunciou no julgamento da repercussão geral, trará para exame a conformidade da cobrança com o caráter contributivo do sistema constitucional previdenciário.

E como no Estado de Goiás a majoração da alíquota também atinge aposentados e pensionistas, inevitavelmente, será examinada como um todo a possibilidade de cobrança da contribuição previdenciária contra os servidores públicos, que estando em gozo desses benefícios previdenciários não se revestem da condição de segurado, ou seja, contribuem sem qualquer possibilidade de acesso a outro benefício, o que descaracteriza o caráter contributivo, destacado por Barroso.

 Outra condição favorável é que no julgamento das ADIs 3105 e 3128, em 18/08/2004, dos 7 ministros que votaram pela cobrança somente o Ministro Gilmar Mendes permanece na composição do tribunal, juntamente com os ministros Celso de Mello e Marco Aurélio, que votaram pela inconstitucionalidade da contribuição.

Concluindo, o julgamento do RE nº 875.958 GO, de fato, terá uma grande repercussão geral, alcançando não apenas os servidores públicos do Estado de Goiás, mas todos os servidores públicos federais, estaduais e municipais, ativos e principalmente aposentados e pensionistas. A conjuntura é favorável para a reapreciação da constitucionalidade da cobrança; e a depender da mobilização das entidades representativas dos servidores públicos são expressivas as chances  de uma virada que corrija o rumo originado pelos precedentes nas ADIs 3105 e 3128.

 

Julio Cesar Vieira Gomes é professor,  doutorando e Mestre em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro – UERJ, especialista em Direito Tributário. Especialista em Ciência Política e Administração Pública, auditor-fiscal e pesquisador do Laboratório de Estudos Teóricos e Analíticos sobre o Comportamento das Instituições – LETACI/UFRJ. 


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*ARGUELHES, Diego Werneck; RIBEIRO, Leandro Molhano. O Supremo Individual: mecanismos de atuação direta dos Ministros sobre o processo político. Revista Direito, Estado e Sociedade nº 46 p. 121-155 jan/jun 2015. p. 126.
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