Ativismo Judicial, Liberdades Públicas e a Desconstrução do Devido Processo Legal
Sexta-feira, 31 de agosto de 2018

Ativismo Judicial, Liberdades Públicas e a Desconstrução do Devido Processo Legal

Para além da polêmica terminológica na definição do que seriam liberdades públicas, direitos humanos e direitos fundamentais, há um certo consenso, no paradigma do liberalismo clássico, que se tratam, primordialmente, de limitações à atividade estatal, no escopo de reservar ao indivíduo espaços de atuação privada e social.

Certamente que houve o desenvolvimento desses conceitos e a criação de outros, chegando-se a formulações teóricas que, mesmo diante de um Estado com lineamentos econômicos liberais, exigiam prestações para a garantia do bem estar social. No entanto, neste breve ensaio, ficaremos com a concepção clássica de liberdade pública, eis que a segunda ideia, com a qual se propõe a reflexão, certamente é nela enquadrada sem maiores contestações.

Tal ideia se concretiza com a fórmula do devido processo legal (aqui enfocada no campo penal), limitação à atividade estatal que garante, ao indivíduo, que nenhum bem ou liberdade poderá ser subtraído sem que se observe o contraditório, a ampla defesa, o juiz natural e imparcial, dentre outros desdobramentos da mencionada cláusula geral.

 

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Muito já se disse sobre a importância da forma processual como garantia de um justo exercício da jurisdição. O utilitarismo processual, que faz menos relevante a forma em detrimento de um resultado (quase sempre pré-determinado), esgarça a garantia citada e macula todos os seus desdobramentos lógicos, muitos deles com sede constitucional, convencional e legal.

Parece-nos mais que óbvia a constatação de que somente pode ser considerado justo e adequado ao devido processo penal o julgamento do qual não se antecipe o resultado. Noutras palavras, o devido processo penal há de gerar formas que sejam rígidas e estáveis, absolutamente conhecidas e antecipadas pelas partes, bem como só deve admitir um juiz imparcial, tudo isso com o objetivo de que o resultado do julgamento seja impossível de antecipação.

Todavia, o que temos visto ultimamente, no Brasil, é justamente o oposto: a desconstrução das formas processuais, tendo como objetivo a produção de um resultado deveras antecipado (ou mesmo produzido diretamente) pelas partes.

 

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Tal fenômeno se assenta em dois principais fatores objetivos, movidos por um terceiro de feição mais subjetiva. Os dois primeiros são a justiça negocial no processo penal e a formação de um processo inquisitorial, sendo certo que ambos dependeriam de parâmetros normativos constitucionais, convencionais e legais. Porém, tais fenômenos já existem dispensando tais marcos, pois impulsionados pelo terceiro fator, francamente arbitrário, que é o chamado ativismo judicial (sempre se considerando o impulso de outros atores do sistema de justiça, como, por exemplo, o Ministério Público).

O ativismo judicial é outro conceito polêmico na doutrina. Muitos não usam mais a expressão, preferindo a terminologia “protagonismo judicial”. Para nossos fins, vamos utilizar a expressão tradicional, mais consentâena com a crítica que se pretende. Podemos nos conformar, tendo em conta o objetivo específico deste breve ensaio, com a noção de que o ativismo judicial é a atividade do Poder Judiciário que invade esfera de atribuição privativa dos poderes Legislativo e Executivo, produzindo efeitos sociais contrários ao que estipulado por estes últimos.

Foi assim que vimos, com grande perplexidade, acordos entre agentes criminosos e seus parceiros no negócio processual (quase sempre membros do Ministério Público e em menor número delegados de polícia), que claramente violaram parâmetros legais, estipulando reduções de pena além do permitido, criando regimes de cumprimento de pena inexistentes, entre outras insólitas cláusulas, praticamente tudo sendo homologado por magistrados. Também vimos prisões cautelares sem qualquer fundamento previsto em lei, com o intuito apenas de pressionar investigados a produzirem delações.

 

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Outro relevante eixo da disseminação do arbítrio, no comércio penal que hoje assistimos, foi a edição desastrada da Resolução n. 181/2017, do Conselho Nacional do Ministério Público. A repercussão de tal tragédia foi tão grande que, de imediato, incentivou a OAB e a AMB a ingressarem com ações diretas de inconstitucionalidade. O próprio CNMP, ciente da calamidade que produziu, rapidamente, em janeiro de 2018, tentou amenizar a terrível res. 181, produzindo um remendo naquela, agora com o número 183/2018.

Pouco mudou. Em resumo, para além de regular a polêmica investigação direta pelo MP, tais resoluções atribuem ao órgão acusador a possibilidade de aplicar penas restritivas de direitos, satisfazendo a pretensão punitiva penal do Estado. Ou seja, a secular necessidade de processualizar a pretensão punitiva, posta em normas constitucionais, convencionais e legais, é aniquilada por uma resolução administrativa de um mero órgão censor e de supervisão interna do Ministério Público. Tal resolução ainda atribui ao órgão do MP a possibilidade de executar a pena imposta e pretende instituir o princípio da oportunidade para o exercício da ação penal pública condenatória. Dezenas de dispositivos constitucionais, convencionais e legais são postos abaixo pela mencionada resolução. O STF, até o momento, sequer decidiu sobre o pedido liminar, nas ações diretas que estão sob sua análise. Tem-se notícia que juízes têm exercido o controle difuso, recusando-se a homologar tal disparate, enquanto outros estão seguindo as ordens do CNMP.

 

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Por fim, cabe mencionar a estabilização jurisprudencial de um processo que dispensa a presença e a atividade do membro do MP. Como sabemos, o acusador constitucionalmente definido para a persecução penal é o Ministério Público, daí derivando naturalmente a imprescindibilidade de sua ativa participação no processo. No entanto, sob os auspícios de uma jurisprudência que destruiu o já deficitário sistema legal de nulidades processuais, exigindo demonstração de “prejuízo” para qualquer deformidade praticada, hoje assistimos, também sob grande perplexidade, a produção de um processo em juízo que admite:

a) a realização de audiência de custódia sem a presença do MP;

b) a decretação de prisão preventiva de ofício, na fase pré-processual;

c) audiência de instrução com a participação apenas do juiz (fazendo a função do acusador ausente) e da defesa e a dispensa de alegações finais do MP.

Ou seja, um processo no qual o órgão acusador apenas oferta a denúncia (muitas vezes inepta) e todo o resto é produzido apenas pelo juiz e pela defesa: um processo inquisitorial, sem dúvida alguma!

Nessa breve exposição, pudemos constatar que há, por um lado, a construção de um processo penal sem a presença do juiz, com aplicação de penas combinada pelas partes e, por outro lado, a edificação de um processo judicial inquisitorial, sem a presença do órgão acusador. Juntos, processo negocial e processo inquisitorial, na cruzada pela destruição do devido processo penal! É disso que se trata. É isso que devemos evitar.

Pierre Souto Maior Coutinho de Amorim é Juiz de Direito no Tribunal de Justiça de Pernambuco, professor de direito processual penal na pós-graduação da ASCES e da Escola Judicial do TJPE e membro da Associação Juízes pela Democracia (AJD).

Arte: Daniel Caseiro e André Zanardo.

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