Garibaldi, Lund, Herzog, Lula: o Brasil entre o compromisso e o descumprimento contumaz dos Direitos Humanos
Terça-feira, 2 de outubro de 2018

Garibaldi, Lund, Herzog, Lula: o Brasil entre o compromisso e o descumprimento contumaz dos Direitos Humanos

Foto: Agência Brasil. 

Certa vez, o reconhecidamente genial Albert Einstein estava conversando sobre algo mais palatável ao grande público que suas complexas teorias. Falava de modo crítico ao armamentismo do pós-guerra e dizia que “Há apenas um caminho para a paz e para a segurança: o da organização supranacional. O armamentismo unilateral, em base nacionalista, apenas intensifica a incerteza e a confusão generalizadas, sem constituir-se em proteção eficaz” [1].

Pensando nas reflexões de Einstein, talvez nós juristas brasileiros precisemos refletir sobre um possível armamentismo jurídico nacional e sua relação com aspectos de supranacionalidade de organizações internacionais das quais o Brasil faz parte.

O recente julgamento do Tribunal Superior Eleitoral que resultou no indeferimento do registro da chapa presidencial encabeçada pelo ex-Presidente da República Luís Inácio Lula da Silva às eleições presidenciais deste ano despertou, como era esperado, reações políticas antagônicas. Todavia, essas foram agravadas em razão da medida cautelar (interim measure) concedida pelo Comitê de Direitos Humanos da Organização das Nações Unidas (CDH/ONU) que entendeu pela legitimidade provisória daquela candidatura, consideradas as regras do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (PIDCP), cujo intérprete oficial é o próprio Comitê.

De um lado, juristas e analistas diversos bradaram contra a decisão do CDH/ONU, alegando, desde a ausência do Decreto presidencial de incorporação definitiva do reconhecimento da competência do CDH/ONU em relação ao Brasil até a lamentável tentativa de amesquinhar o órgão das Nações Unidas, tentando caracterizá-lo como de “segunda categoria”, formado por “meros acadêmicos” e coisas do tipo. Outros, defendendo o cumprimento da decisão do órgão, tentaram destacar um caráter absolutamente excepcional no fato do TSE não observar a decisão do CDH/ONU, o que seria caracterizador de mais um episódio de lawfare, perseguição política travestida de judicial contra o ex-Presidente.

Apesar de me alinhar com os últimos na crítica ao descumprimento pelo Estado brasileiro de uma obrigação internacional, analiticamente sou forçado a discordar quanto ao caráter de exceção da decisão do TSE, embora o faça em termos estritamente jurídicos, não descartando no plano político e de bastidores outras possibilidades. Em verdade, o Estado brasileiro, em especial no âmbito judicial, tem sido um descumpridor contumaz de seus deveres assumidos no plano do direito internacional de implementar e assegurar os direitos humanos previstos nos tratados e convenções com os quais o Brasil se comprometeu oficialmente a observar de boa-fé. Vejamos.

O compromisso humanitário do constitucionalismo pós-1988

Após mais de 20 anos de ditadura militar, iniciamos a redemocratização em 1985, culminando na promulgação da Constituição de 1988, após quase dois anos de trabalho da Assembleia Constituinte eleita em 1986. Dadas as frequentes e graves violações de direitos humanos ocorridas durante o período de exceção, a “Carta da cidadania” foi redigida de modo a incorporar vários princípios e regras civilizatórias que contemplassem efetivamente um estado de coisas diferente do anterior. Desde a ordem dos assuntos tratados pela Constituição (os direitos fundamentais passaram a vir antes da parte referente à federação e aos poderes da República, algo simbolicamente relevante) à previsão de novos dispositivos de proteção dos direitos fundamentais, do fortalecimento desses à existência de princípios e regras voltados à incorporação gradativa do Direito Internacional dos Direitos Humanos (DIDH), há um evidente compromisso constitucional humanitário da Carta que completa esse ano seu 30º aniversário.

Nessa perspectiva, são de se destacar: I) a presença de princípios fundamentais como a dignidade humana, o pluralismo político e a soberania popular já no primeiro artigo da Constituição; II) o artigo 4º estabelecendo princípios humanitários para a atuação do Brasil na ordem internacional, bem como a exortação de um compromisso de integração latino-americana; III) um longo artigo 5º, com 78 incisos e 4 parágrafos, dispondo sobre direitos fundamentais os mais diversos, com maior destaque  para a expressa abertura normativa dos §§ 2º e 3º aos tratados internacionais de direitos humanos e a adesão do Brasil ao Tribunal Penal Internacional, corte permanente de julgamento de crimes de lesa humanidade, dentre outras coisas; IV) a criação de mecanismos processuais como o incidente de deslocamento de competência (art. 109, V-A e § 5º) para assegurar julgamentos pelo poder judiciário interno sintonizados com o DIDH, com vistas a evitar a impunidade de perpetradores de graves crimes contra os direitos humanos e a responsabilidade internacional do Estado brasileiro em razão disso.

A partir daí, os caminhos pareceram alvissareiros para o constitucionalismo brasileiro na recepção do DIDH. Em 1992, o Brasil ratificou a Convenção Americana de Direitos Humanos (CADH) e o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (PIDCP) da ONU, assumindo na ordem jurídica internacional o compromisso de observar internamente seu conteúdo normativo. Em 1998, o Estado brasileiro fez o mesmo com a cláusula facultativa de jurisdição obrigatória da Corte Interamericana de Direitos Humanos (Corte IDH), comprometendo-se na ordem internacional a cumprir de boa-fé também todas as decisões proferidas por esta Corte. Da mesma maneira, em 2009, o Brasil ratificou o Protocolo Facultativo referente ao PIDCP/ONU, reconhecendo a competência do CDH/ONU como intérprete autorizado do PIDCP/ONU, igualmente se comprometendo a cumprir de boa-fé suas decisões acerca do dito Protocolo.

O judiciário e o descumprimento contumaz do Direito Internacional dos Direitos Humanos

É lugar-comum atualmente, não sem justa razão, a crítica dirigida à classe política em geral, parlamentares e governantes. Contudo, nesse particular, os poderes legislativo e executivo têm sido razoavelmente receptivos à adesão aos tratados internacionais de direitos humanos e às instituições que por eles zelam, a exemplo das Comissão e Corte Interamericanas de Direitos Humanos e do CDH/ONU. Em verdade, o poder da República que mais tem obstaculado o cumprimento interno de tais tratados é o poder judiciário. Veja-se.

A interpretação das relações entre o DIDH e o Direito Constitucional feita pelos tribunais nacionais é historicamente refratária ao primeiro. Sobretudo nos anos 70 do século XX, auge de um discurso nacionalista e soberanista também no direito, o Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no RE 80004/SE de que os tratados ratificados pelo Brasil tinham a mesma posição hierárquica das leis ordinárias em nosso ordenamento jurídico, admitindo até mesmo que a lei complementar prevalecesse em relação ao compromisso na ordem internacional assumido pelo Estado brasileiro [2]. A tese também era aplicada em relação aos tratados de direitos humanos e prevaleceu durante décadas, até sua revisão relativamente recente pelo próprio STF, inicialmente pela rediscussão do caso da prisão do depositário infiel diante do art. 7, 7, da CADH.

O caso da prisão civil por dívida do depositário infiel despertava polêmica desde a adesão do Brasil à CADH, pois o aludido art. 7, 7 desta somente permite a prisão dessa natureza no caso do inadimplemento de obrigação alimentícia, deixando de fora a hipótese constitucional do art. 5º, LXVII, que admite também o encarceramento do depositário infiel. Na década passada, o Supremo alterou sua tradicional jurisprudência, encampando o entendimento de que os tratados internacionais de direitos humanos que não tivessem passado pela deliberação prevista no art. 5º, § 3º (tratados de DH equivalentes às emendas à Constituição) seriam considerados pelo menos supralegais, ou seja, acima de todas as leis e abaixo apenas da própria Constituição [3]. Tal tese foi pacificada no âmbito da Suprema Corte com a edição da Súmula Vinculante 25, o que não mais permitiu a aplicação das leis infraconstitucionais que autorizavam a prisão do depositário infiel, ante a hierarquia supralegal da CADH.

Contudo, a posição do Excelso Pretório pela supralegalidade dos tratados de DH no Brasil aparenta ter sido mais fruto da influência da reforma do poder judiciário (Emenda Constitucional 45/2004 que incluiu os §§ 3º e 4º ao art. 5º e o inciso V-A e § 5º ao art. 109) do que de uma abertura espontânea ao DIDH por parte da Corte.

Sintomático disso é a decisão exarada na ADPF 153, em abril de 2010, na qual por sete votos a dois, decidiram os Ministros que a Lei da Anistia alcançava os agentes do Estado que cometeram crimes de lesa humanidade, desconsiderando a reiterada jurisprudência da Corte IDH a respeito da temática a qual, desde pelo menos o Caso “Barrios Altos” vs. Peru (2001), em sua missão de interpretar a CADH se posiciona claramente pela impossibilidade de anistia e de prescrição daqueles que figuram na legislação internacional como crimes contra a humanidade [4].

Mais grave que isso, sob o ponto de vista do sistemático descumprimento do DIDH, foi o fato de que em novembro do mesmo ano, a Corte Interamericana julgou o Caso Gomes Lund/“Guerrilha do Araguaia”, no qual o Brasil foi condenado justamente pela não investigação e punição dos responsáveis por graves crimes dessa natureza contra os direitos humanos, mais especificamente detenção arbitrária, tortura e desaparecimento forçado de 62 pessoas entre os anos de 1972 e 1975, durante o regime de exceção pós-1964. Em razão da Sentença da Corte de San José ter sido posterior ao Acórdão proferido na ADPF 153, o Conselho Federal da OAB, autor da ação, peticionou em 23 de março de 2011, como adendo aos Embargos de Declaração interpostos em agosto de 2010, a indagação sobre a compatibilidade entre o Acórdão da Suprema Corte e a Sentença da Corte IDH. Por sua vez, o Partido Socialismo e Liberdade (PSOL) ingressou com nova ADPF no STF (protocolada sob o nº 320 em 15 de maio de 2014), apensada aos autos da primeira, já que versam sobre a mesma temática. Sete anos após o peticionamento do CFOAB e quatro após a segunda ADPF proposta, ainda não houve julgamento e não há previsão quanto à sua inclusão em pauta.

Em um novo exame da questão e já com uma composição diferente, a Corte IDH proferiu outra Sentença condenando o Estado brasileiro pelas mesmas razões de ausência de investigação e punição de crimes de lesa humanidade, dessa vez em relação à tortura e assassinato do jornalista Vladimir Herzog, em outubro de 1975, nas dependências do DOI/CODI, a polícia política da ditadura brasileira. A fundamentação jurídica é basicamente a mesma, embora talvez ainda não se possa criticar o seu descumprimento pelo Estado brasileiro, tendo em vista que sua publicação é muito recente (julho de 2018), apesar de que ela não deixa de ser decorrente de um estado da arte de descumprimento de decisões da Corte Interamericana pelo Brasil, em especial para a questão, da Sentença do Caso Gomes Lund.

O fato é que até mesmo decisões de instâncias inferiores que almejam dar cumprimento às Sentenças da Corte de San José sobre justiça de transição no campo da investigação e punição de crimes de lesa humanidade têm sido obstaculadas pelo STF na perspectiva do que foi decidido na ADPF 153, sem abrir-se a um diálogo institucional para dar cumprimento à orientação jurisprudencial pacífica e consagrada na Corte IDH.

Mas isso não ocorreu somente nesses casos referentes à justiça de transição. Ainda no âmbito do Sistema Interamericano, a Sentença da Corte Interamericana que condenou o Brasil em 23 de setembro de 2009, em lide envolvendo conflitos agrários no Paraná e a impunidade dos autores do homicídio de Sétimo Garibaldi, que dá nome ao Caso. Após a Corte de San José em expediente de supervisão de cumprimento da Sentença declarar o descumprimento parcial no que diz à investigação e punição dos autores do homicídio, o processo terminou por resultar no trancamento da ação penal, decisão não revista pela 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça no REsp 1351177/PR que não conheceu o Recurso Especial, dentre outras coisas, alegando a incidência da Sumula 7 do Tribunal, com o voto vencido do Min. Rogério Schietti Cruz, que conhecia e dava provimento ao REsp para que fosse possibilitado o seguimento da ação penal no caso e dado cumprimento à Sentença da Corte IDH no Caso [5].

Mais recentemente, causou grande polêmica e controvérsia o caso da concessão de uma medida cautelar (interim measure) pelo CDH/ONU para que os direitos políticos do ex-Presidente Lula fossem resguardados no que dizia respeito a ser candidato às eleições de outubro de 2018. Como já dito, o CDH/ONU possui competência para analisar reclamações individuais e conceder tais medidas em caráter cautelar para garantir que as partes envolvidas tenham seus direitos resguardados enquanto o próprio Comitê examina o mérito da questão e decide se houve, de fato, uma violação do PIDCP (Protocolo Facultativo referente ao PIDCP, art. 5º, e Regulamento do CDH/ONU, art. 92).

Também aqui o judiciário brasileiro, no caso o TSE, por seis votos a um, recusou o cumprimento da medida cautelar proferida pelo CDH/ONU e indeferiu o registro de candidatura do ex-Presidente. Apesar das ressalvas feitas pelo Min. Edson Fachin e de uma ampla gama de renomados juristas brasileiros sobre a obrigatoriedade da observância das decisões do CDH/ONU, o “Tribunal da Democracia” também se mostrou refratário, tal como o STF e o STJ, a abrir-se ao DIDH, desconsiderando também o princípio da boa-fé no direito internacional público que obriga os Estados na medida em que aderem aos tratados e convenções a cumpri-los com todo o esforço necessário, vinculando os atos de todos os poderes estatais, incluindo o judiciário [6]. Isso é afirmado, aliás, pela Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969, em vigor no Brasil desde 2009, mais precisamente em seus arts. 26 e 27, asseverando este último, aliás, não poder o Estado parte da Convenção alegar óbices de direito interno para descumprir obrigações internacionais [7].

Em verdade, essas medidas de natureza cautelar, muitas vezes até se utilizando do termo “recomendações”, são majoritariamente consideradas obrigatórias, e nem são exatamente uma novidade [8]. A Corte IDH, por exemplo, proferiu medidas dessa natureza no Caso da Penitenciária Urso Branco em Rondônia, em 2002. A Comissão IDH fez o mesmo em relação ao Caso da Usina Belo Monte, em 2011. Outro órgão da ONU, o Comitê da CEDAW (Convenção para a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Contra as Mulheres) apresentou recomendações do tipo em 2011 em reclamação individual de Maria de Lourdes da Silva Pimentel, cuja filha faleceu em decorrência da falta de assistência médica adequada. Em relação a outros países, destaque-se a atuação do próprio CDH/ONU quando em 2015, em relação à Venezuela, o Comitê declarou arbitrário o encarceramento de Leopoldo López e Daniel Caballero, opositores políticos do Presidente Nicolás Maduro, bem como neste ano também ordenou ao Estado venezuelano que garantisse tratamento imparcial e independente à Juíza María de Lourdes Afiuni, que sofreu torturas enquanto esteve presa [9].

Descaminhos judiciais do Direito Internacional dos Direitos Humanos

O judiciário brasileiro tem escolhido o caminho da ausência de submissão ao DIDH e a seus organismos, prática infelizmente já tradicional de se posicionar de modo refratário ao direito internacional humanitário, embora lhe faça algumas concessões em certos momentos. Para não precisar falar da Europa, mesmo em países latino-americanos vizinhos, como Argentina, Chile e Colômbia, o judiciário tem trabalhado com abertura ao DIDH e às decisões de seus órgãos, o que tem impactado em seus índices internos de observância dos direitos humanos consagrados nos tratados internacionais dessa natureza [10].

No Brasil, ao contrário, parece que trabalhamos fortemente contra o DIDH. É especialmente sintomático observar o que o Relator do Registro de Candidatura do ex-Presidente Lula no TSE, Min. Roberto Barroso, afirmou, para justificar sua posição de que o judiciário brasileiro não está submetido a decisões de comitês da ONU, que “A decisão da ONU foi proferida sem prévia oitiva do Estado brasileiro, além de não ser vinculativa e nem analisou os riscos iminentes para o direito do país. A decisão do caso Lula pelo Comitê deve ocorrer só no próximo ano, após as eleições e após a posse do presidente eleito, quando evidentemente os fatos já estarão consumados e serão de difícil ou traumática decisão” [11].

Ou seja, inverteu-se o raciocínio jurídico da urgência e do risco com vistas a obstacular o exercício de um possível direito previsto no âmbito do PIDCP e assim entendido pelo órgão competente para examinar tais questões em vez de considerar o aspecto da irreversibilidade da decisão do próprio TSE quanto ao fato consumado de que se excluiu em termos definitivos um dos postulantes do pleito, o que, não somente pode ocasionar em tese a violação de um direito individual, mas também de um direito difuso de parte da sociedade que poderia desejar ter essa dentre as opções de escolha eletiva para o cargo de presidente da República, o que enfraquece em tese a própria soberania popular. Faticamente, isso é reforçado a partir da percepção dos altos índices de intenção de voto que o ex-Presidente Lula possuía em todas as pesquisas realizadas até o indeferimento de seu registro de candidatura.

Para além da questão momentânea do pleito de outubro, o mais grave é, após tantos aparentes avanços nos estudos de DIDH e na adesão do Estado brasileiro a seus mecanismos, ser justamente o poder judiciário nacional, que tem por missão ser o guardião de tudo isso, agir precisamente no sentido oposto, esvaziando em substancial medida os avanços civilizatórios possíveis provenientes da implementação do direito internacional humanitário em terrae brasilis.

Parafraseando Einstein, parece que a escolha de nosso judiciário foi pelo armamentismo jurídico de base nacionalista.

Bruno Galindo é Professor Associado da Faculdade de Direito do Recife/Universidade Federal de Pernambuco (UFPE); Doutor em Direito pela UFPE/Universidade de Coimbra-Portugal (PDEE); Conselheiro Estadual da OAB/PE


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[1] EINSTEIN, Albert. In: Einstein: Vida e Pensamentos. São Paulo: Martin Claret, p. 73, 1997.
[2] GALINDO, Bruno. Teoria Intercultural da Constituição. Porto Alegre: Livraria do Advogado, p. 279, 2006; STF, RE 80004/SE, Pleno, Rel. Min. Xavier de Albuquerque, p. 9433, DJ 29/12/1977.
[3] STF, HC 91361/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJe 06/02/2009; STF, RE 466343/SP, Pleno, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe 05/06/2009; STF, HC 87585/TO, Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe 26/06/2009.
[4] GALINDO, Bruno. “No longo prazo, estaremos todos mortos”: o Caso Herzog e a justiça de transição no Brasil. In: http://justificando.cartacapital.com.br/2018/08/03/no-longo-prazo-estaremos-todos-mortos-caso-herzog-e-a-justica-de-transicao-no-brasil/, acesso: 28/09/2018.
[5] STJ, REsp 1351177/PR, 6ª Turma, Rel. Min. Ericson Maranho (Des. Convocado do TJSP) (Rel. p/ o Ac. Min. Sebastião Reis Jr.), DJe 18/04/2016.
[7] MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de Direito Internacional Público, vol. I. Rio de Janeiro: Renovar, pp. 254-257, 15ª ed., 2004.
[8] FLORIANO, Fábio Balestro. Sobre a decisão do Comitê de Direitos Humanos das Nações Unidas a propósito da condição do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva. In: https://apd.org.br/sobre-a-decisao-do-comite-de-direitos-humanos-da-onu/, acesso: 15/09/2018; REZEK, Francisco. Direito Internacional Público – Curso Elementar, p. 140, 10ª ed., 2005; PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Dirieto Constitucional Internacional. São Paulo: Saraiva, p. 237, 7ª ed., 2006; ANTKOWIAKI, Thomas M. & GONZA, Alejandra. The American Convention on Human Rights. Oxford: University Press, pp. 314ss., 2017.
[9] NEVES, Marcelo. O Brasil não pode se beneficiar da própria má-fé para descumprir decisões do Comitê de Direitos Humanos da ONU. In: http://www.planaltoonline.com.br/brasil-agiu-de-ma-fe-com-a-onu-no-caso-lula/, acesso: 12/09/2018; DIAS, Joelson & JUNQUEIRA, Ana Luisa Cellular. Caso Lula: crônica de mais um descumprimento de decisão internacional anunciado?. In: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/caso-lula-cronica-de-mais-um-descumprimento-de-decisao-internacional-anunciado-27082018, acesso: 05/09/2018.
[10] SIKKINK, Kathrin & WALLIN, Carrie Booth. The Impact of Human Rights Trials in Latin America. In: Journal of Peace Research, vol. 44, nº 4. Los Angeles/London/New Delhi/Singapore: Sage, pp. 427-445, 2007. Disponível em http://jpr.sagepub.com/content/44/4/427.
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