A retrógrada manutenção da periculosidade como fundamento da medida de segurança
Terça-feira, 9 de outubro de 2018

A retrógrada manutenção da periculosidade como fundamento da medida de segurança

Foto: detalhe do quadro A noite estrelada de Vincent van Gogh, 1889. 

Abolir a responsabilidade de um cidadão é apagar a sua condição de sujeitos

A periculosidade como fundamento da medida de segurança é um sério obstáculo ao Direito Penal democrático. Sua manutenção não apenas naturaliza a ideia de que os portadores de sofrimento mental são uma classe de pessoas intrinsecamente perigosas na qual o cometimento do ilícito penal é a manifestação da sua personalidade anormal, como também a sua permanência (da periculosidade) se imiscui na própria pena, o que certamente leva a consequências graves como a legitimação da inocuização completa de um sujeito.

O nosso ordenamento jurídico-penal é composto de dois distintos fundamentos para a sanção: a culpabilidade, para os considerados imputáveis e, portanto, submetidos a pena, com todas as garantias penais e processuais penais que isso implica; e a periculosidade, para os considerados inimputáveis e que, por isso, são submetidos à medida de segurança, sem mínimas garantias contra o poder punitivo do Estado – como seria, por exemplo, a dosimetria da sanção. A medida de segurança, que tem como frágil limite o consubstanciado na súmula 527 do Superior Tribunal de Justiça (na qual o máximo do cumprimento da sanção é o máximo da pena cominado em abstrato para o crime), não enseja a garantia da aplicação dos direitos franqueados aos imputáveis, tais como a diminuição necessária caso o injusto tenha sido mera tentativa, bem como a incidência de qualquer outra minorante ou atenuante.

A justificativa para o rompimento da sistemática penal por meio do fundamento da periculosidade é a suposta função “terapêutica” do Direito Penal. É assombroso conceber que o ramo mais duro do ordenamento jurídico tenha uma função tutelar e terapêutica a fim de fazer cessar a periculosidade. É de se notar que a pecha de indivíduo perigoso vai transbordar (e já transborda) a medida de segurança. Não é por acaso que mesmo sob o registro da culpabilidade, o conceito de periculosidade sustente prisões preventivas pela ordem pública e regimes de cumprimento de pena como o Regime Disciplinar Diferenciado. O uso político que pode ser feito da categoria periculosidade dentro do Direito Penal é imprevisível e sempre grave, pois tende a atualizar o direito penal de autor e a sancionar alguém pelo que essa pessoa supostamente é, e não pelo que fez. 

No entanto, ao invés de se caminhar para expurgar do Direito Penal a periculosidade, ela tem sido reafirmada. E isso se faz através da sua constante relegitimação como fundamento da medida de segurança. A periculosidade é sem dúvida um ovo de serpente que, gerado por esta sanção (porque a medida de segurança é, sim, uma punição, e ainda mais drástica que a pena), contamina todo o Direito Penal, para imputáveis e inimputáveis.

A título de enfrentar as perplexidades que o tema traz, nas esferas legislativa e acadêmica há alguns Projetos de Leis, bem como propostas de alteração do Código Penal que discutem o destino dos que são estigmatizados pela periculosidade através da perícia médica chamada exame de verificação da periculosidade [1].

O Projeto de Lei do Senado n°236 de 2012 [2], que apresenta um novo Código Penal, é conhecido por suas impropriedades técnicas amplamente discutidas pelos maiores penalistas do país. A situação não é diferente quando trata da medida de segurança. De acordo com o PLS nº 236/2012, o limite máximo da medida de segurança é o da pena cominada em abstrato, ou 30 anos, nos fatos criminosos praticados com violência ou grave ameaça à pessoa, salvo se o crime for de menor potencial ofensivo. Não obstante, assevera em seu art. 96, § 3º que, atingido o limite máximo (ou seja, o máximo da pena cominada em abstrato para o crime ou o limite de 30 anos nos crimes com violência ou grave ameaça contra pessoa), poderá o Ministério Público ou o responsável legal pela pessoa, requerer, no juízo cível, o prosseguimento da internação.

Com efeito, no que concerne a inimputabilidade não etária, o PLS nº 236/2012 é um grande retrocesso em relação ao avanços jurisprudenciais alcançados sobre a matéria, tanto em relação a já citada súmula 527 do Superior Tribunal de Justiça quanto a construção jurisprudencial e doutrinária da desinternação progressiva [3]. Nos injustos penais cometidos com violência ou grave ameaça, o texto legitima uma punição de 30 anos (logo, por óbvio, quase sempre maior que o máximo da pena cominado em abstrato para o crime supostamente realizado pelo apenado) que pode ser estendida ad eternum na esfera cível. Trata-se da legitimação da inocuização perpétua do indivíduo. Pergunta-se: com que referência de saúde mental se está lidando e a que tipo de sujeito se está impondo uma medida potencialmente desproporcional como essa? Certamente aqui se lida com a arcaica “periculosidade” e com o “sujeito de alta periculosidade e alto risco de reincidência”.

Outro momento dessa discussão se deu no ano de 2017, quando foi apresentado por Luís Greco et al [4]. um texto chamado “Parte Geral do Código Penal: uma proposta alternativa para debate”. Em seu texto, a proposta traz um importante avanço: a dosimetria da medida de segurança. Em seu art. 97, §5º dispõe que: “o juiz ou tribunal fixará o tempo máximo de duração da medida de segurança, não superior à pena que seria aplicada ao agente, se imputável fosse”. Ter quantificado no tempo a duração na qual estará submetido ao sistema penal é um direito elementar de qualquer cidadão e a proposta traz enorme avanço nesse sentido. No entanto, da forma como está disposto o texto na proposta, a dosimetria é um avanço que é seguido de perto pela manutenção de um referencial retrógrado, pois conforme §1º-A do artigo supramencionado “o agente será desinternado ou liberado do tratamento ambulatorial quando for averiguada, mediante perícia médica, a cessação da sua periculosidade”.

Dessa forma, o texto ao mesmo tempo em que avança, permanece recuado ao manter a periculosidade como fundamento da medida de segurança. Referido parágrafo, ao fim e ao cabo, autoriza que, caso a tal “periculosidade” não cesse (a precisão e a idoneidade em se aferir isso é polêmica – para não se dizer inexistente), o sujeito pode permanecer sob tutela penal, apesar do cumprimento da medida de segurança em sua integralidade, determinado pela dosimetria. A periculosidade é um “coringa” que legitima a pura e simples segregação de indivíduos e rompe com qualquer pretensão sistemática.

Há que se pontuar, ainda, que a falta de assimilação dos preceitos da Reforma Psiquiátrica, que tem como um dos principais marcos normativos a Lei 10.216/01, torna-se patente no Direito Penal com a manutenção da periculosidade como fundamento da medida de segurança. A periculosidade atribuída aos portadores de sofrimento mental que cometem um ilícito penal é absolutamente inconciliável com a Reforma Psiquiátrica. E por razões facilmente compreensíveis. A uma, porque seus preceitos reconhecem a autonomia do portador de sofrimento mental, que não necessariamente por ter um diagnóstico de patologia psíquica grave (esquizofrenia, por exemplo) não pode se responsabilizar por seus atos, inclusive na esfera penal. Psicose não é sinônimo de incapacidade de responsabilidade como todo e qualquer cidadão dito “normal”. A duas, porque um dos principais feitos da Reforma Psiquiátrica é justamente desnaturalizar a ideia do louco intrinsecamente perigoso, do crime como a manifestação da sua personalidade perigosa e da necessidade de segregação [5]. Já passou da hora de se discutir uma culpabilidade diferenciada para o portador de sofrimento mental que comete um ilícito penal e superar o paradigma retrógrado da periculosidade, que só eiva o Direito Penal de vícios irreconciliáveis. 

No âmbito do cumprimento da sanção ora em comento, o Projeto de Lei do Senado nº 513/2013 [6] altera a Lei de Execução Penal (Lei 7.210/1984) e traz alguns pontos relevantes no tema. Referido PLS já encerrou o seu trâmite no Senado Federal, tendo sido remetido para a Câmara dos Deputados no final do ano passado, tramitando agora nesta casa como PL 9054/2017 [7]. De acordo com o seu texto, as questões relacionadas aos inimputáveis por doença mental deverão ser objeto de encaminhamento à Saúde Pública. Assim, é completamente retirado do Juízo de Execução Penal o acompanhamento dos considerados inimputáveis não etários. O PL também não faz nenhuma referência à periculosidade, retirando da esfera penal essa orientação, bem como afasta a realização do exame de cessação da periculosidade.

De acordo com o seu art. 171, caso seja confirmado pelas instâncias ordinárias a aplicação da medida de segurança proferida em sentença, será determinada a expedição de guia de execução à autoridade de saúde competente, promovendo-se a inserção dos dados no Cadastro Nacional de Saúde. Portanto, nessa proposta o portador de sofrimento mental que comete um ilícito penal sai de todo do Poder Judiciário e fica sob a égide do Poder Executivo, notadamente da Secretaria de Saúde e suas instituições de tratamento.

No mesmo sentido aponta a discussão trazida pela Proposta de Reforma do Instituto Carioca de Criminologia (ICC), elaborada no ano 2000 e reapresentada em 2017 [8]. A proposta excluiu os inimputáveis do âmbito penal, eliminando a medida de segurança e rejeitando o conceito de periculosidade. Segundo o texto, uma vez afirmada judicialmente a inimputabilidade, competiria ao Ministério Público, como curador supletivo especial, promover no âmbito civil as medidas eventualmente necessárias ao tratamento do sujeito. Tanto o PL 9054/2017 quanto a proposta do ICC afastam a referência da periculosidade, o que é absolutamente necessário. No entanto, relegar a esfera cível é a melhor saída? O principal receio de se delegar à esfera cível o portador de sofrimento mental que comete um ilícito penal é que espaços como a Unidade Experimental de Saúde (UES), atualmente pertencente à Secretaria de Saúde de São Paulo, podem vir a ser reproduzidos massivamente. Roberto Aparecido Alves Cardoso, vulgo Champinha, está há mais de dez anos na UES, que não é nem uma unidade penal e tampouco de saúde (não segue os preceitos do Sistema Único de Saúde) por decisão de um juízo cível, sendo o seu diagnóstico de Transtorno de Personalidade Antissocial, cuja periculosidade é o cerne, o que legitima a sua segregação por tempo indefinido.

Assim, como assegurar as garantias constitucionais para que não seja permitida a privação de liberdade indefinida travestida de abordagem terapêutica? Tanto a PL 9054 quanto a proposta do ICC, apesar de avançarem quanto a superação da periculosidade, não antecipam em seu corpo normativo formas legais de impedir a perda de direitos e garantias devidas ao sujeito. Outra preocupação é que tal proposta também não abole da lógica de sua formulação certo lastro de direito penal do autor, pois o crime deixa de existir com base na presunção da incapacidade de o sujeito responder pelo que fez, justamente por ser quem ele é. O sistema da porta giratória explicitado por Michel Foucault continua sua lógica: não existe o crime, apenas a doença; portanto, a esfera jurídica de tratamento da questão deixa de ser o direito penal e passa a ser o direito civil, pois são “loucos e inimputáveis”. Uma proposta que parece sugerir substituir a presunção da periculosidade pela presunção da incapacidade, devendo o direito civil – esfera responsável pelos processos de curatela e interdição dos “loucos de todos os gêneros” – ampliar o conjunto dos incapazes sob sua competência, passando a fazer parte de sua bolsa esse gênero dos “infratores”.

Há ainda muito a que ser discutido em todos os projetos e propostas que buscam de alguma forma alterar a medida de segurança. Deve-se falar, ainda, em uma não presunção de incapacidade de responsabilidade devido a um diagnóstico. Abolir a responsabilidade de um cidadão é apagar a sua condição de falasser [9], sujeito de seus atos, transformando-o, como a história da medida de segurança confirma, em um objeto de exame e controle, a ser classificado pela ciência positiva como doente, perigoso, incapaz, louco, portanto, inimputável –uma exceção humana. Ademais, deve-se tirar o louco do lugar de objeto de um saber especializado e reconhecê-lo enquanto sujeito, sendo o seu saber considerado nos rumos das discussões legislativas.

Regina Geni Amorim Juncal é mestre em Direito pela UFMG, advogada criminalista, graduada em Psicologia pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais.

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Notas:

[1] Esta discussão foi realizada de forma ampliada no artigo: BRISSET, F.O.B; JUNCAL, R.G.A. O que diriam os “loucos”? Revista Brasileira de Ciências Criminais, v. 144, p. 441-473, 2018.
[2] BRASIL. Senado. Projeto de Lei nº 236, de 2012. Disponível em: < https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/106404> Acesso em: 19/08/2018.
[3] Vide STF-HC: 98360 RS, Relator: Min. Ricardo Lewandowski, Data de Julgamento: 04/08/2009, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-200 Public 23/10/2009; e STJ-HC 89212 SP 2007/0198658-7, Relator: Min. Maria Thereza de Assis Moura, Data de Julgamento: 27/03/2008, T6-Sexta Turma, Data de Publicação: DJ 22/04/2008.
[4] GRECO, Luís; HORTA, Frederico; LEITE, Alaor; TEIXEIRA, Adriano; QUANDT, Gustavo. Reforma da Parte Geral do Código Penal: uma proposta alternativa para debate; versão revisada e ampliada. São Paulo: Marcial Pons, 2017.
[5] Vide: BARROS-BRISSET, Fernanda Otoni. Genealogia do conceito de periculosidade. Revista Responsabilidades, Belo Horizonte, v.1, n.1, p.57-52, 2011. Disponível em: <http://www8.tjmg.jus.br/presidencia/programanovosrumos/pai_pj/revista/edicao_01_1/02-GENEALOGIA%20DO%20CONCEITO%20DE%20PERICULOSIDADE.pdf> Acesso em: 19/08/2018.
[6] BRASIL. Senado. Projeto de Lei nº 513, de 2013. Disponível em: <https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/115665 > Acesso em: 19/08/2018.
[7] BRASIL. Câmara. Projeto de Lei nº 9054, de 2017. Disponível em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=2160836>. Acesso em: 19/08/2018.
[8] INSTITUTO CARIOCA DE CRIMINOLOGIA. Proposta de Reforma da Parte Geral do Código Penal. 2017. Disponível em: <http://emporiododireito.com.br/wpcontent/uploads/2017/08/aqui.pdf>. Acesso em 19/08/2018.
[9] LACAN, Jacques. Joyce, o sintoma. In: LACAN, Jacques. Outros escritos. Rio de Janeiro: Zahar Editor, 2003. p. 562.
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