Técnica Jurídica: Princípio Democrático contra as fake news
Segunda-feira, 22 de outubro de 2018

Técnica Jurídica: Princípio Democrático contra as fake news

Arte: Daniel Caseiro.

Diante da recente notícia da Folha de S. Paulo quanto à campanha de Bolsonaro e a denúncia do Partido dos Trabalhadores ao TSE, traça-se neste texto uma linha de compreensão metodológico-jurídica sobre o problema que é colocado ao Direito. A sequência será de avaliação da relevância jurídica do problema em um momento histórico situado, que convoca uma resposta jurídica dentro de um horizonte axiológico-jurídico; a procura por normas que podem responder ao problema; e uma última avaliação da possibilidade de juízo em concreto fazendo referência ao princípio democrático.

Relevância jurídica

O problema jurídico que se colocará é basicamente do pagamento de empresas que apoiam a candidatura de Bolsonaro para serviços de impulsionamento de mensagens (falsas e fraudulentas) contra a candidatura do PT [1]. Isso pode configurar o abuso de poder econômico com a falta de declaração de doações de campanha. Tal fato tem sua clara relevância jurídica recortada pela legislação eleitoral, como veremos.

Fake News, que podem mais ser consideradas fraudulentas do que apenas falsas, têm sido propagadas incontrolavelmente [2]. A maioria delas são textos simples, em imagens, que apelam visual e textualmente às sensações do leitor, com mensagens fortes e que visam imputar uma mentira à campanha e à pessoa dos candidatos. A maioria delas têm tido como alvo principal a chapa do PT formada por Fernando Haddad e Manuela D’ávila.

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O caso em si é da propagação de conteúdos que prejudicam a candidatura de um partido e que ferem, portanto, o processo democrático à medida em que imputam falsas acusações que são sustentadas como verdade, sem permitir um acesso fácil do direito à resposta. Tal direito à resposta poderia até, supostamente, ser configurado pelas checagens de FakeNews, mas estas não necessariamente chegam às mesmas pessoas que compartilham tais informações inverídicas, o que não cria um verdadeiro sentido dialógico. Vê-se uma esfera pública que foi indevidamente considerada privada pelo TSE. Não se trata mais de uma rede social totalmente privada: ela é um grande campo de divulgação de informações que minam as condições discursivo-dialógicas de debate democrático.

Quanto à essa questão, o Direito no Brasil, em sua autonomia, possui, no mínimo, o princípio democrático, que prevê uma estruturação política e normativa capaz de manter um campo político em condições de igualdade e liberdade. Dessa forma, é também papel do Direito responder ao problema na medida em que se responsabiliza pelas questões eleitorais. Sendo essa uma verdadeira questão eleitoral contemporânea, percebe-se a necessidade de uma resposta jurídica para o problema que tem influenciado consideravelmente essas eleições. Se não houvesse projetos de checagem e a própria proibição do TSE de Fake News, estaríamos diante de uma falta de comprometimento jurídico.

Apenas uma breve ilustração de como essas notícias e mensagens fraudulentas têm influenciado o processo eleitoral:

1. TSE manda Facebook derrubar 33 fake news sobre Manuela D’Ávila [3];
2. “Seis em cada 10 brasileiros têm WhatsApp no seu celular. São 120 milhões de pessoas a uma mensagem de distância” [4];
3. Há cinco dessas notícias que foram impactantes [5]:

a) O “kit gay” para crianças de 6 anos que foi distribuído nas escolas.
b) O homem que apunhalou Bolsonaro é filiado ao PT e aparece numa foto com Lula.
c) A senhora agredida por ser eleitora de Bolsonaro (que na verdade era Beatriz Segall).
d) Haddad defende o incesto e o comunismo em um de seus livros.
e) Se Haddad chegar ao poder, pretende legalizar a pedofilia.

4. E os grupos funcionam como redes de disseminação de mensagens inverídicas [6].

Há uma relevância jurídica em uma situação histórico-concreta (NEVES, 2013, p. 163) desse problema que convoca uma resposta jurídica. Importa para o TSE a comprovação, nas formas que forem admitidas, do que tem acontecido nessas relações entre as empresas, a campanha e a proliferação das notícias fraudulentas. Como já referiram:

Com base no Marco Civil da Internet, expresso na Lei Federal nº 12.965/2014, pode ser requerido em juízo o afastamento de sigilo de registros de conexão e de acesso junto a aplicações de internet, bem como de dados pessoais e do conteúdo de comunicações privadas, nos casos criminais e nos casos cíveis, com o propósito específico de formar conjunto probatório em processo judicial, em caráter incidental ou autônomo [7].

Mais necessário ainda é a demonstração da verdade jurídica como uma verdade prática, com uma intenção jurídica [8]. O problema intenciona uma solução capaz de responsabilizar seja as empresas, seja a candidatura à presidência do PSL. 

Nesse momento, há uma hipótese de qualificação jurídica análoga ao que o problema nos coloca: o abuso de poder econômico por meio de doação para a campanha com o uso indevido de impulsionamento de mensagens.

Normas aplicáveis

Como o advogado Guilherme Salles Gonçalves afirmou:

É um caso clássico de caixa 2 duplamente qualificado. Primeiro é um caso de gasto a favor da candidatura vindo fora do orçamento da campanha. Depois, é feito por fonte vedada. A decisão do Supremo Tribunal Federal proibiu doação de empresa a partidos e candidatos em qualquer momento, sobretudo em campanha eleitoral [9].

A doação para a campanha seria de empresários próximos a Bolsonaro, nomeadamente o caso de Luciano Hang. Qualifica-se como doação à campanha na medida em que se estabelece a conexão entre o comprador do serviço e o beneficiado (a campanha de Jair). Além das conexões, como, por exemplo, o filho de Jair, Flávio Bolsonaro, que entrou no rol daqueles bloqueados pelo WhatsApp nessa sexta, 19 de outubro, por suspeita de impulsionar e gerenciar as mensagens. Assim, ter-se-ia o abuso de poder econômico previsto no art. 22 da Lei Complementar nº 64 de 1990:

Art. 22. Qualquer partido político, coligação, candidato ou Ministério Público Eleitoral poderá representar à Justiça Eleitoral, diretamente ao Corregedor-Geral ou Regional, relatando fatos e indicando provas, indícios e circunstâncias e pedir abertura de investigação judicial para apurar uso indevido, desvio ou abuso do poder econômico ou do poder de autoridade, ou utilização indevida de veículos ou meios de comunicação social, em benefício de candidato ou de partido político […]

O ato abusivo não precisa ter potencial para alteração do resultado da eleição (mas, neste caso, como temos visto, já influenciaram os resultados do primeiro turno), “mas apenas a gravidade das circunstâncias que o caracterizam” (inciso XVI), e o efeito seria o da declaração de inelegibilidade por oito anos e cassação do registro do candidato (inciso XIV [10]).

Como já entendeu o TSE: “o abuso do poder econômico se refere à utilização excessiva, na campanha eleitoral, de recursos materiais ou humanos que representem valor econômico, ocasionando desequilíbrio na disputa entre os candidatos” (AgRg-RESP nº 25.906-Santos/SP, Rel. Min. GERARDO GROSSI, de 09.08.07).

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Ademais, “os impulsionamentos podem ser contratados apenas para promover as campanhas eleitorais dos próprios candidatos, partidos e coligações. Na prática, é proibido impulsionar conteúdos que tenham apenas o objetivo de prejudicar a imagem de outros candidatos ou legendas” [11]. Isso está explicitado no art. 22 § 1º da Resolução 23.551/2017: A livre manifestação do pensamento do eleitor identificado ou identificável na internet somente é passível de limitação quando ocorrer ofensa à honra de terceiros ou divulgação de fatos sabidamente inverídicos.

Nos artigos seguintes tem-se as possibilidades de propaganda política, incluindo o impulsionamento de conteúdos, com a condição de que seja devidamente identificado e que seja contratado por partidos políticos, coligações e candidatos e seus representantes (Art. 24). O caso em questão, contudo, não teria sido uma contratação direta, recaindo a responsabilidade nas empresas. Por outro lado, se comprovarem a ligação com o partido, percebe-se a falta de identificação, além da previsão do art. 22 de ser ofensa à honra de terceiros (da candidatura do PT) e com fatos inverídicos. O efeito jurídico seria o de multa “no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a R$ 30.000,00 (trinta mil reais) ou em valor equivalente ao dobro da quantia despendida, se esse cálculo superar o limite máximo da multa” (art. 24, § 2º). Se gastaram 12 milhões em um contrato, multa de 24 milhões?

Para além dos dois efeitos possíveis, há um outro previsto no Código Eleitoral: a anulação da votação:

Art. 222. É também anulável a votação, quando viciada de falsidade, fraude, coação, uso de meios de que trata o Art. 237, ou emprego de processo de propaganda ou captação de sufrágios vedado por lei.

Art. 237. A interferência do poder econômico e o desvio ou abuso do poder de autoridade, em desfavor da liberdade do voto, serão coibidos e punidos.

O problema é compatível com a “interferência do poder econômico” e a fraude, na medida em que há uma grande massa de informações inverídicas que condicionam votos. E isso não precisa ser comprovado “subjetivamente”, o que seria impossível. Diante da impossibilidade dessa prova, bastaria apenas a prova objetiva da circulação massiva de Fake News, como o próprio TSE já tem reconhecido.

Após o conhecimento das possíveis normas aplicáveis, chega o momento do juízo concreto, em que se decidirá o caso. Ou seja, já temos hipóteses de solução, as normas-hipóteses, e já foi feita a relação entre a intencionalidade do problema e a intencionalidade normativa: a correlação analógica entre as contratações de serviços de impulsionamento e o tipo “doação ilegal por pessoas jurídicas” que não são declaradas – com até três efeitos jurídicos, sendo eles a multa às empresas, a inelegibilidade de Jair Bolsonaro por 8 anos e a anulabilidade da votação.

Dando continuidade principalmente à intencionalidade e relevância material da norma do art. 22 da Lei Complementar nº 64 de 1990, tem-se o ato abusivo cometido por parte das empresas. O que agora está já em andamento é a comprovação da conexão com a campanha do PSL. Ao ser comprovada tal ligação, fica evidente a relação entre o problema do caso e o problema pressuposto na norma aplicável e isso significa, também, a correspondência entre suas relevâncias materiais. A relação é de uma realidade para o seu tipo, nas palavras de Castanheira Neves [12], sendo exatamente uma assimilação por concretização.

Problema principiológico

Para além disso, ainda se ressalta a consonância principiológica da solução do caso, importante numa perspectiva de autonomização do Direito e a manutenção de sua dinâmica em um horizonte axiológico-normativo historicamente situado e constituendo.  Trata-se, nomeadamente, da questão do princípio democrático.

José Afonso da Silva [13] relaciona nossa democracia, como é posta na Constituição, com as condições de liberdade, solidariedade, pluralidade e participação do povo nos processos políticos decisórios.

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Canotilho ressalta a normatividade do princípio, ou seja, como o princípio assume juridicamente uma função específica de fundamentação normativa para casos concretos. O princípio democrático assume um papel normativo relevante não só por conta das teorias da democracia, pensando politicamente, mas com um verdadeiro conteúdo axiológico-normativo autônomo. Sua centralidade está nos problemas da legitimidade-legitimação, ao qual tem uma resposta substancial – a possibilidade da política determinação e prossecução de fins, garantindo “determinados valores e princípios (soberania popular, garantia dos direitos fundamentais, pluralismo de expressão e organização política democrática)” (CANOTILHO, 2003, p. 288) [14] – e outra procedimental, ou seja,  seguindo certas regras e procedimentos o poder é considerado legítimo.

Um ponto importante do conteúdo normativo do princípio é a consideração da democracia como “processo de continuidade transpessoal”, que transcende a figura pessoal-política de sujeitos no poder, e dinâmico, na medida em que a sociedade é aberta e ativa, podendo participar livre e criticamente do processo político “em condições de igualdade econômica política e social” [15].

No caso em pauta, portanto, o princípio vem assumir um conteúdo autônomo de fundamentação da norma aplicável: no direito de fazer campanha e atrair votos, há também o dever de respeitar os limites na forma da campanha, sem fraudar informações contra os outros candidatos, o que causa uma grande onda de desinformação difícil de ser controlada microscopicamente, com consequência na quebra do processo democrático de participação igualitária numa esfera pública ampla. Não se pode considerar que um ato abusivo de promoção massiva de desinformação seja democrático, ferindo, portanto, a própria noção do princípio quanto à participação livre e crítica. A liberdade existe, mas ela só é possível juridicamente com deveres correspondentes a esse direito. Doações e os impulsionamentos são legais se forem adequados às suas devidas formas. Isso não ocorreu.

Considera-se, portanto, inequívoca a consonância entre a relevância material do problema com as normas aplicáveis, não se esquecendo necessariamente do princípio que fundamenta o processo eleitoral, qual seja, a proteção jurídico-política de uma sociedade que se pretende livre e justa. O Direito, nesse sentido, deve responder à maneira que lhe é possível, dentro de um projeto de humanidade de pessoas iguais em dignidade e que não se quer descompassada por conta de uma campanha que se faz em cima de desinformação [16]. A resposta, à forma como está sendo posto o problema, envolve, portanto, a inelegibilidade de Bolsonaro por oito anos após as eleições em que ocorreram os fatos e também a possibilidade de anulação da votação.

Gustavo Borges Mariano é mestrando em Ciências Jurídico-Filosóficas na Universidade de Coimbra e bacharel em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade Federal de Goiás.

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Notas:

[1] Disponível em: https://www1.folha.uol.com.br/poder/2018/10/empresarios-bancam-campanha-contra-o-pt-pelo-whatsapp.shtml.
[2] Para mais informações e uma análise crítica: http://www.justificando.com/2018/10/18/as-noticias-falsas-e-a-ameaca-a-democracia/.
[3] Disponível em: https://veja.abril.com.br/politica/tse-manda-facebook-derrubar-33-fake-news-sobre-manuela-davila/
[4] Disponível em: https://brasil.elpais.com/brasil/2018/10/18/actualidad/1539847547_146583.html?id_externo_rsoc=FB_BR_CM&fbclid=IwAR2ZqiaGzBdFbrbbTpyyMKjNKZhvKSVyuWw1HAzNA2GJQy6wEllt0aDjMNI
[5] Ainda da mesma noticia.
[6] Como funcionam os grupos: https://www.revistaforum.com.br/como-funcionam-os-grupos-de-whatsapp-de-apoio-a-bolsonaro/
[7] Disponível em: http://www.justificando.com/2018/10/18/as-noticias-falsas-e-a-ameaca-a-democracia/
[8] NEVES, António Castanheira. Metodologia Jurídica. Coimbra: Coimbra Editora, 2013, p. 164.
[9] Disponível em: https://exame.abril.com.br/brasil/pt-quer-investigacao-da-campanha-de-bolsonaro-por-praticas-ilicitas/?fbclid=IwAR2NrrVaXrtdfRRYtOLRPszKdbPX78NFxBJeru8z4Z-_PfFNkw_sH_0mWZQ.
[10] XIV – julgada procedente a representação, ainda que após a proclamação dos eleitos, o Tribunal declarará a inelegibilidade do representado e de quantos hajam contribuído para a prática do ato, cominando-lhes sanção de inelegibilidade para as eleições a se realizarem nos 8 (oito) anos subsequentes à eleição em que se verificou, além da cassação do registro ou diploma do candidato diretamente beneficiado pela interferência do poder econômico ou pelo desvio ou abuso do poder de autoridade ou dos meios de comunicação, determinando a remessa dos autos ao Ministério Público Eleitoral, para instauração de processo disciplinar, se for o caso, e de ação penal,ordenando quaisquer outras providências que a espécie comportar.
[11] Disponível em: https://politica.estadao.com.br/noticias/eleicoes,eleicoes-2018-veja-regras-para-a-campanha-eleitoral-na-internet,70002416935.
[12] NEVES, António Castanheira. Metodologia Jurídica. Coimbra: Coimbra Editora, 2013, p. 177.
[13] SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 119.
[14] CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 2003, 7ª ed, p. 288.
[15] CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 2003, 7ª ed, p. 289.
Segunda-feira, 22 de outubro de 2018
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