A esquizofrenia jurídica que criminalizar o afeto
Quarta-feira, 24 de outubro de 2018

A esquizofrenia jurídica que criminalizar o afeto

Embora há muito relegado face à expansão incontida de furores punitivistas e à consequente utilização simbólica do aparato repressivo estatal – marcadamente do direito e processo penais –, nunca é demais relembrar que o princípio da intervenção mínima está na base do ordenamento penal pátrio. Isso porque ainda somos submetidos a uma Constituição de bases – também – liberais e que se edifica sobre postulados dentre os quais se destaca o da proporcionalidade. Ou seja, ao menos enquanto não terminem o trabalho de aniquilamento da Constituição – uma espécie de solução final constitucional –, podemos deduzir que ainda estamos sob a ordenação de um Estado de Direito que prevê, como garantias fundamentais, diversas barreiras de proteção ao indivíduo face ao poder punitivo estatal, que, tratando-se da forma mais drástica de exercício de poder, deve ser reservada às situações mais lesivas dentre as previsíveis.

Mas não é só. Ao menos em tese, podemos concluir que já não estamos submetidos a poderes absolutos ou divinos, mas a uma ordem republicana e pretensamente democrática segundo a qual o poder não há de se impor para além do saber. Noutras palavras, a racionalidade deve ser instituinte e limitadora de todo poder e de seu exercício em um Estado de Direito como aquele que pretendeu fundar a Constituição de 1988.

De todo modo, mesmo que pareçamos caminhar em sentido contrário ao dos ideais propostos pela Constituição, eles permanecem como os únicos referenciais seguros a seguirmos caso ainda nos pretendamos democráticos. Aliás, se optarmos por retomar esse percurso, cabe-nos, em primeiro lugar, assumir nossas liberdades e as responsabilidades que as acompanham, o que significa o respeito às escolhas e regras que edificam nosso Estado de Direito. Afinal, numa democracia, os fins não justificam os meios; pelo contrário, o respeito aos meios legitimamente postos constitui um de seus fins máximos, verdadeira condição de liberdade e igualdade, na medida em que impede a dominação do mais fraco pelo mais forte. Em síntese: fora dos domínios das normas – o que se traduz por civilização –, são o abuso e a violência que imperam – o que se traduz por barbárie[i].

Percebe-se, portanto, que a trama de um Estado democrático de Direito, como é o pretendido pela Constituição de 1988, se sustenta a partir de alguns fios especialmente fortes, no que destacamos os da proporcionalidade (que está na base da ideia de Justiça, bem como das próprias noções de igualdade e liberdade quando pensadas dinamicamente, no contexto das relações interpessoais) e da coerência (que está na base da racionalidade). Assim sendo, ao menos enquanto durar a ordem fundada pela Constituição de 1988, podemos concluir que a legitimidade da intervenção penal está condicionada à estrita observância desses preceitos de proporcionalidade e coerência (não-contradição).

Essas considerações introdutórias poderiam aplicar-se a inúmeras situações contemporâneas de elaboração, interpretação e aplicação do direito penal – e, em certa medida, do próprio processo penal. Afinal, como já destacado na abertura destas breves reflexões, os limites impostos pela razão que constitui nosso Estado de Direito têm sido atropelados por diversas formas de exercício de poder, os inúmeros interesses privados se impondo ao interesse público em detrimento de qualquer ideal de racionalidade ou coerência.

Mas, em meio a várias situações graves que decorrem do manejo abusivo do aprisionamento sem que haja ao menos cárceres suficientes a suportarem tamanha sanha aprisionadora, do investimento em um punitivismo seletivo insuflado pela mídia e os discursos eleitoreiros sobre impunidade, dentre outras mazelas que nos conduzem a um estado de esquizofrenia penal, escolhemos para análise uma situação não muito expressiva, mas que, a nosso sentir, bem expressa esse estado contraditório de coisas que decorre da combinação entre furores punitivistas e produção industrial de um direito puramente simbólico – e, aqui, já não nos restringimos ao direito penal[ii].

Referimo-nos, portanto, aos casos não tão raros, mas ainda existentes de condenações criminais em razão da chamada adoção à brasileira, que pode ser resumida à assunção, em registro público, da condição de pai ou mãe de filho que, sabidamente, não descende biologicamente de quem o reconhece como tal (art. 242 do CP).

Ressalvados casos graves – e excepcionais – que envolvem tráfico de crianças e outras circunstâncias que expressam violência real ou simbólica, fato é que, ordinariamente, a assunção da paternidade ou maternidade de filho por parte de pessoas que de antemão se sabem não ascendentes (em termos biológicos), se dá num contexto de afeto e expectativas legítimas quanto ao exercício de responsabilidades paternas e maternas.

Estamos a tratar, portanto, de situações fundadas no afeto e não de negócios ou de negociatas. Não estamos, de outro lado, a defendera adoção à brasileira ou a propor sua legalização, sendo nosso objetivo debater e questionar a coerência e a proporcionalidade, em termos de sistema jurídico, da mantença de sua incriminação em hipóteses nas quais se identifique uma motivação puramente afetiva, voltada à assunção de responsabilidades parentais.

Pois bem. É desses casos que aqui tratamos; são essas práticas bastante comuns que reclamam nossa atenção, porque ainda ensejam condenações criminais, não obstante se passem em contexto fático e normativo que não justifica a intervenção penal, seja porque desproporcional, seja porque incoerente com as normativas e a jurisprudência que atualmente regulam as várias formas e possibilidades de se exercer a paternidade ou maternidade no Brasil. Convém destacar, a propósito, que a realidade brasileira de ruas e abrigos repletos de crianças abandonadas deve balizar qualquer análise que se faça sobre a questão.

Sustentamos, portanto, que, em um contexto normativo no qual as relações de família se definem juridicamente pela afetividade, com facilitação máxima do reconhecimento do estado de filiação a partir de laços desta natureza, nada justifica seja alguém criminalmente penalizado ao fazê-lo por ato irrevogável (registro público) – desde que não se verifiquem as circunstâncias graves e os interesses escusos já destacados. Noutras palavras, diante da constitucionalização progressiva do Direito das Famílias e da preponderância do afeto na caracterização das relações familiares, ao ponto mesmo de superar os vínculos biológicos, tem-se que já não há suporte contextual que consubstancie a lesividade imprescindível à conclusão pela tipicidade da conduta daquele que, movido pelo afeto e pelo intuito de assumir responsabilidades maternas ou paternas, registre como seu o filho de outrem (uma das condutas incriminadas pelo art. 242 do CP).

Nossa proposição representa tão somente a atualização do entendimento que, em 1981 (Lei nº 6.898), motivou a redação do parágrafo único do art. 242 do CP, que minorou em gravidade as sanções previstas no preceito secundário do caput ao mesmo tempo em que permitiu ao juiz deixar de aplicar a pena caso reconheça que a conduta formalmente típica tenha sido praticada “por motivo de reconhecida nobreza”.

Ora, se esse era o entendimento do Legislador em 1981, até mesmo por uma questão de evolução em termos de paradigma constitucional, bem como de preservação da coerência do ordenamento – consideradas suas interpretações contemporâneas –, impossível que, atualmente, se reconheça lesividade à conduta que autorize a aplicação do disposto no parágrafo único do art. 242 do CP.

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A nosso sentir, prova máxima desse esvaziamento de conteúdo lesivo que ora defendemos se deu com a publicação do Provimento 63 pelo CNJ, pelo qual se facilita ao máximo o registro da paternidade/maternidade socioafetiva. Convenhamos que tamanha facilitação ao registro de paternidade/maternidade é incompatível com a repressão penal a condutas análogas em que tal registro também se dá motivado pelo afeto, em que a assunção de responsabilidades, pelo menos em princípio, é até maior que a prevista pelo referido Provimento do CNJ.

Oportuno frisar que, para além do que efetivamente dispõe e assegura o mencionado Provimento, desde osconsiderandos que contextualizam e justificam previamente o que se está a normatizar, fica evidente a passagem de um paradigma de quase total intangibilidade do registro público – a partir de um viés sobretudo biológico – para a assunção de um referencial fundado na afetividade e, em razão disso, mais sujeito a modificações conforme o estabelecimento de relações sociais.

Logo, a coerência do Direito enquanto sistema de regulação social impõe a harmonização de normas incriminadoras com novos direitos ou novas perspectivas que passam a ser admitidas como legítimas pelo ordenamento jurídico. Vale dizer: não pode um sistema que reconhece o afeto como fundador de relações familiares incriminar e punir pessoas que, movidas por este valor reputado como lícito e digno de tutela, venham a praticar a conduta de assumir como seu filho de outrem, o que se convencionou chamar adoção à brasileira.

Algumas pistas da legitimidade e acerto do argumento que se constrói podem ser extraídas do acórdão proferido na Apelação Cível nº 70078452604/TJRS, mais precisamente do voto de seu Relator, Desembargador Rui Portanova[iii], que, na oportunidade, assim se manifestou:

Mais.

Guardo alguma dúvida a respeito da justiça que se pode colocar na decisão que impede o casal de adotar, em função deles terem tentado ter uma criança consigo em momento anterior, ainda que sem observar os trâmites legais.

Certo, o ECA exige idoneidade dos adotantes e capacidade de fornecer à criança um ambiente adequado.

Mas o simples fato de os adotantes estarem respondendo pelo tipo penal do art. 242 não retira essa condição já reconhecida pela sentença de habilitação.

Na verdade, tanto quanto consigo alcançar, o crime em debate não é reflexo de uma inidoneidade, mas da vontade do casal de adotar.

 

Como se vê, o esvaziamento penal da questão já reverbera até mesmo nas discussões de natureza cível, o que torna evidente que a incriminação e punição da chamada adoção à brasileira se dão nos registros do excesso e da assistematicidade, em violação à proporcionalidade e à coerência que fundam nosso ordenamento constitucional. Pelo menos nesse ponto, portanto, já é hora de contermos o punitivismo que ainda enseja condenações em razão da chamada adoção à brasileira, resgatando os limites que o saber deve impor ao poder na conformação de um Estado de Direito que se pretenda democrático e republicano, logo, compromissado com a coerência fundante da razão.

 

Domingos Barroso da Costa é especialista em Direito Público e Criminologia, mestre em Psicologia e defensor público no Rio Grande do Sul.

 Arion Escorsin de Godoy é mestre em Direito é doutorando em Educação e defensor público no Rio Grande do Sul.

 

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[i]  Sobre a prevalência dos meios em relação aos fins a que conduzem e que legitimam, alerta Wilhelm Reich, dirigindo-se a um fascista imaginário – ou nem tão imaginário assim –, em seu Escute, Zé-ninguém:

“Você acha que os fins justificam os meios, por mais abjetos que sejam. Eu lhe digo: O fim é o meio pelo qual você o atinge. O passo de hoje é a vida de amanhã. Fins grandiosos não podem ser alcançados por meios torpes. Isso você provou em todos os seus levantes sociais. A mesquinhez e a desumanidade dos meios fazem com que você seja mesquinho e desumano, e tornam os fins inatingíveis.” (2007. p. 76).

[ii] Sugerimos a leitura do nosso Sobre usos do direito: aventuras simbólicas e o novo direito das famílias, disponível em https://www.conjur.com.br/2017-out-22/opiniao-aventuras-simbolicas-direito-familias.

[iii]APELAÇÃO CÍVEL. HABILITAÇÃO PARA ADOÇÃO. SUSPENSÃO. NULIDADES. A sentença foi proferida sem prévia participação obrigatória do Ministério Público e sem a observância do art. 10 do CPC. Logo, as nulidades apontadas pelos apelantes devem ser acolhidas para o fim de desconstituir a sentença. DERAM PROVIMENTO AO APELO.” (Apelação Cível Nº 70078452604, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em 30/08/2018).

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