A inconstitucionalidade da omissão imprópria e a posição de garante nos crimes econômicos
Segunda-feira, 12 de novembro de 2018

A inconstitucionalidade da omissão imprópria e a posição de garante nos crimes econômicos

Quando nos postamos diante da responsabilidade por omissão no direito penal, não há como se olvidar que se apresenta como uma forte característica da expansão observada ao longo dos anos na atual sociedade de risco.

Não obstante ser tema tradicional da teoria do delito, sua reaparição frequente no cenário contemporâneo fundamenta-se na suposta necessidade de promoção da punição efetiva, especialmente diante da nova criminalidade: os crimes de natureza econômica. Todavia, é indubitável reconhecer que sob esta premissa, diversos princípios constitucionais e gerais do direito vêm sendo flexibilizados e, por conseguinte, incontáveis direitos e garantias fundamentais do sujeito.

Através da teoria do risco, surge no âmbito das empresas a necessidade de discutir os limites e parâmetros concretos de responsabilização penal daquele que tem a posição de garantidor, posto que os crimes cometidos neste universo são bastante complexos e a estrutura empresarial pressupõe ideias de responsabilidade e controle dos superiores hierárquicos.

Nesta linha de ideias, as perguntas que fazemos são as seguintes: o compliance officer, o sócio da empresa, o superior hierárquico ou qualquer outro sujeito que exerça a posição de garantidor será responsabilizado na forma do art. 13, §2o do Código Penal, pelo simples dever de agir para impedir o resultado criminoso? E mais: esta responsabilização é constitucional?

Pois bem. Vejamos.

Classicamente, a punição através do direito penal é realizada pelo Estado através da tipicidade penal; a qual funda-se no princípio da estrita legalidade, pois garante ao cidadão que poder punitivo não será ilimitado[1].

Não fosse assim, a reprimenda seria baseada somente no conceito de culpabilidade e nos pressupostos da pena – prevenção geral e especial. Contudo, nestes fundamentos, não encontraríamos limites para contê-la, posto que quanto maior a pena e a punibilidade, maior o desestímulo das ações criminosas[2].

Foi neste contexto que a análise da ação ou omissão do agente passou para o elemento típico do conceito tripartido de crime, já que há a necessidade de limitar a punição a um agir efetivo do sujeito que encontre respaldo legal.

No que tange à ação delitiva, é notório que estamos diante de um agir do sujeito contrário à norma penal, através da qual se observa, ao final, o resultado causado. Ambos estarão ligados pelo nexo de causalidade entre a conduta do agente e a consequência danosa[3].

Problema maior, no entanto, encontramos nos chamados crimes omissivos. Nestes, não há uma ação propriamente dita praticada pelo sujeito, mas sim a não intervenção de um processo causal já existente; ou seja, há uma expectativa frustrada de ação[4].

O sujeito, neste caso, não toma nenhuma medida para impedir o evento danoso, quando em verdade deveria fazê-lo. Com isto, o nexo de causalidade se mostra presente através da omissão da ação, que se funda na realização do risco e no alcance do resultado.

Esta modalidade de tipo de injusto omissivo ainda se divide em outras duas espécies: delitos omissivos próprios e impróprios. O primeiro diz respeito aquele contidos na legislação penal, adequadamente prevista nos tipos penais omissivos, como observamos por exemplo no crime de omissão de socorro[5].

A seu turno, outra forma de omissão é a denominada imprópria. É reconhecida como penalmente relevante e encontra fundamento no artigo 13, §2o do Código Penal. No entanto, esta modalidade não está taxativamente preconizada em nenhum tipo penal, de forma que é presumida dos tipos penais de ação, dos quais se obtém um resultado.

E é justamente nesta hipótese que estará enquadrada a posição de garantidor; o sujeito que detém dever legal de agir para impedir o resultado e mantém-se inerte.

No caso dos crimes econômicos, entende que este indivíduo seria o sócio, gerente, agente de compliance ou outros com posição semelhante dentro das empresas. Isto porque, segundo tal raciocínio, teriam o dever de agir para impedir o resultado dentro da empresa, mas não tomam nenhuma medida neste sentido.

Contudo, esta responsabilidade é claramente discutível, pois trata-se de grave hipótese de inconstitucionalidade presente em nosso ordenamento jurídico brasileiro, posto que em violação a fundamentos constitucionais.

A primeira das transgressões que podemos apontar é ao princípio da estrita legalidade, já que os delitos omissivos impróprios não estão previstos em nenhuma legislação e, assim, não há nenhum comportamento criminoso específico que seja impropriamente omissivo.

A análise, portanto, é feita por semelhança aos tipos penais de ação, operando-se verdadeira analogia in malan parten, o que é vedado pelo Direito Penal brasileiro.

Neste sentido, a extensão do dever de cuidado é ampliada de forma equivocada, posto que não se trata de uma lacuna que deve ser preenchida pelo operador e intérprete do direito, mas sim pela lei, já que o direito penal é regido pela estrita legalidade e intervenção mínima[6].

Outro problema fundamental nesta modalidade de responsabilidade penal é a violação do princípio da taxatividade; uma derivação da legalidade, posto que também se refere à ausência de definição legal da conduta proibida. Assim, vemos que a lei define o dever do agir bem como a posição de garante, mas não menciona quais os bens jurídicos protegidos ou quais os tipos penais.

Destacados tais pontos e levando em conta a lacuna na definição de quais seriam os crimes omissivos impróprios, a interpretação feita deveria ser a mais restrita possível. Todavia, é evidente que isto não ocorre em nosso atual cenário judicial. Hoje, a omissão imprópria e o enquadramento do indivíduo na posição de garante são aplicadas sem limites, como verdadeiras criações de tipos penais realizadas in casu pelo Ministério Público e ampla aceitação dos juízes, especialmente nos crimes econômicos.

Mais uma violação à legalidade. Não é cabível a criação de tipos penais pelo judiciário, pois trata-se de uma atribuição constitucional do poder legislativo, fundada na separação de poderes, cláusula pétrea da Ordem Democrática Brasileira.

A despeito destas menções, outra grave ofensa ocorre em relação à causalidade, fundamento da tipicidade penal. Nos delitos omissivos, não falamos em causalidade, posto que ela é hipotética. Assim, há apenas uma construção mental da probabilidade de exclusão do resultado com a hipótese de atuação conforme a ação mandada.

Pune-se, por conseguinte, conforme uma situação que não ocorreu no mundo real, o que a torna, no mínimo, problemática. Uma hipótese é sempre uma hipótese e é sempre incerta, não podendo ser utilizada como parâmetro para punição.

Mesmo com tais críticas e esta aplicação extremamente duvidosa, a omissão imprópria vem sendo amplamente utilizada para responsabilizar o sujeito de direitos que figura como responsável pela regularidade e legitimidade da empresa em relação ao Direito Penal, como acima mencionado. Seja ele o sócio, o agente de compliance, o gerente: todos estão sujeitos às regras do art. 13, §2o do Código Penal, figurando como garante, mesmo sem haver um único tipo penal que disponha a respeito da questão.

Isto tudo sob a justificativa de que o sujeito teria o dever em determinada situação; especificamente em relação aos crimes econômicos, em impedir o cometimento de crimes pela empresa, pelos sócios ou mesmo a notificação destes quanto à prática de eventuais infrações penais no âmbito da instituição.
Todavia, é evidente que ao utilizar este entendimento estão violando de morte as mais básicas noções de dolo e tipicidade penal, pois o sujeito, mesmo nas referidas posições, muitas vezes não detém o conhecimento e controle de todos os atos praticados na empresa.

Desta forma, a única possibilidade plausível para o respeito pleno às garantias constitucionais seria a declaração absoluta de inconstitucionalidade dos crimes omissivos impróprios. É urgente que este artigo do Código Penal deixe de ser utilizado de forma desarrazoada como vem sendo, pois em completa afronta aos direitos fundamentais do cidadão, bem como aos princípios e fundamentos do Estado Democrático de Direito e do Direito Penal brasileiro.

 

Camila Saldanha Martins é pós-graduanda em Direito Tributário e Processo Tributário, especialista em Direito Penal e Processo Penal, membra da Associação Brasileira dos Advogados Criminalistas e advogada atuante na área criminal.

 

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REFERÊNCIAS
BRASIL, Decreto-Lei nº. 2.848/1940. Institui o Código Penal. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm>. Acesso em: 05 de setembro de 2018.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Geral. 1. 20a edição. São Paulo: 2014.
DOS SANTOS, Juarez Cirino. Direito Penal: Parte Geral. 7a edição. Curitiba: ICPC, 2017.
DE OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. CALLEGARI, André. Manual de Direito Penal: Parte Geral. 4a edição. São Paulo: Atlas, 2018.

[1] DOS SANTOS, Juarez Cirino. Direito Penal: Parte Geral. 7a edição. Curitiba: ICPC, 2017, p. 96.
[2] DOS SANTOS, loc. cit.
[3] DE OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. CALLEGARI, André. Manual de Direito Penal: Parte Geral. 4a edição. São Paulo: Atlas, 2018, p. 230.
[4] DOS SANTOS, Juarez Cirino. Direito Penal: Parte Geral. 7a edição. Curitiba: ICPC, 2017, p. 106.
[5] Art. 135 do Código Penal. Deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à criança abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou não pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pública:
Pena – detenção, de um a seis meses, ou multa.
Parágrafo único – A pena é aumentada de metade, se da omissão resulta lesão corporal de natureza grave, e triplicada, se resulta a morte. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm>. Acesso em: 05 de setembro de 2018.
[6] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Geral. 1. 20a edição. São Paulo: 2014, p. 49.

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