Violações no Estado Democrático a partir da tipificação do crime organizado
Terça-feira, 13 de novembro de 2018

Violações no Estado Democrático a partir da tipificação do crime organizado

Imagem: Agência Brasil

Quando estamos diante de processos criminais envolvendo crimes da Lei das Organizações Criminosas (Lei Federal nº. 12.850/2013), é comum deparar com a chamada denúncia genérica. No entanto, sua utilização frequente viola duas das mais expressivas formas do Estado Democrático de Direito: o contraditório e a ampla defesa, ambos previstos no artigo 5o, inciso LV da Carta Magna brasileira. Isto porque se tem hoje a atuação estatal obstinada a punir criminosos, conferido respostas efetivas à sociedade, já que esta clama pela luta contra a corrupção e pela segurança. Todavia, todo cuidado é pouco.

Não se pode confundir a garantia do direito de defesa do acusado com a vulgar expressão “defesa da impunidade”, posto que as disposições constitucionais devem ser sempre reverenciadas, não permitindo nenhuma mitigação, sob pena de reflexamente gerarmos esta temida impunidade, ou, ainda pior, retornarmos a um Estado totalitário.

Pois bem. Hodiernamente, nos processos criminais, encontrarmos diversas denúncias oferecidas pelo crime previsto no artigo 2o, caput, da Lei nº. 12.850/2013. Este diz respeito às formas em que sujeito supostamente participa de uma organização criminosa.

O tipo penal descreve expressamente que o sujeito, para incorrer no referido delito, deve “promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa”. Todavia, por justificativas que circundam a dificuldade de delimitação da conduta de cada agente dentro destas instituições, também se tornou comum a ausência de descrição das ações, legitimando-se uma situação que chamamos de denúncia genérica.  

Não obstante, tem-se as alegações do Ministério Público e juízes a respeito da possibilidade de se comprovar a participação do acusado no decorrer da instrução criminal. A verdade é que a própria denúncia deveria limitar sua conduta logo de início, possibilitando o exercício da ampla defesa e do contraditório, seja pelo acusado por meio da autodefesa, seja pela defesa técnica.

Nestes casos, embora o representante ministerial costumeiramente transcreva o dispositivo legal, mantendo-se somente no campo abstrato do preceito penal incriminador, esquece-se de que o fato processual penal é um fato concreto, um acontecimento histórico, não um tipo penal ideal. É indispensável, portanto, que aponte, mediante descrição apurada, qual a conduta que faz com que o acusado incida em algum dos verbos núcleos do tipo penal. Nas denúncias genéricas, no entanto, isto não claro.

A respeito desta modalidade cada vez mais usual de denúncia, Aury Lopes Junior ensina que é inadmissível. Isso porque tal incumbe à investigação preliminar esclarecer, ainda que em grau de verossimilhança, o fato delitivo, buscando individualizar as condutas de modo que a imputação seja certa e determinada, no sentido de possibilitar a individualização das responsabilidades penais a serem apuradas durante o processo.

Ainda conforme o entendimento do autor, isto se dá porque o Ministério Público dispõe da investigação preliminar – inquérito policial – para realizar todas as diligências e atos investigatórios que necessite para sanar suas dúvidas, tornando-se flagrante a desigualdade de armas e violando de morte o princípio do contraditório e da ampla defesa.

Conquanto sabido que o ônus probatório cabe ao Ministério Público, é certo que sem o conhecimento pleno do réu de quais condutas está sendo acusado, toda a instrução criminal torna-se prejudicada. Afinal, como poderá a defesa afirmar e fazer prova de que não praticou o ato em questão, se não se sabe que ato seria este?

Segundo Gustavo Badaró, ao admitir-se que a denúncia não precisa trazer a narrativa completa da conduta de cada um dos acusados, pois isto será eventualmente suprido na instrução, está se considerando, erroneamente, que prova pode suprir narração – o que é absolutamente equivocado. A prova se destina a demonstrar se uma afirmação fática corresponde ou não à realidade; pressupõe a narrativa, não podendo jamais ser seu sucedâneo.

Assim, mesmo ciente de que o réu está protegido pelo princípio constitucional in dubio pro reo, e que no processo penal cabe o ônus da prova ao agente ministerial, é evidente que sem o conhecimento global de todas as condutas está sendo acusado, a instrução processual não pode ser efetivada. Por isto, não há como negar que a denúncia deficiente ou omissa estará sempre em franca hostilidade também com as garantias constitucionais do due process of law, sendo, inclusive, causa de nulidade absoluta – aquela que não pode ser sanada ou aplicada os efeitos preclusivos.Nestes casos, ocorre claro cerceamento de defesa e violação a diversos princípios constitucionalmente assegurados.

Neste sentido, para a tipificação correta da conduta do réu dentro da organização criminosa, é preciso que seja verificada, em primeiro lugar, sua intenção de associação em caráter estável e duradouro, que vise praticar infrações penais, estruturalmente organizada e com divisão de tarefas determinada. Inclusive, também importa esclarecer que para a configuração plena da organização criminosa, é preciso que o vínculo entre os associados exista, com a intenção de constituí-la e praticar crimes.

De outra banda, embora se trate de delito permanente, é de suma importância que as condutas de cada indivíduo na participação e integração da organização criminosa sejam individualizadas, permitindo que o sujeito possa se defender das imputações oferecidas pelo Parquet e garantindo sua ampla defesa e contraditório.

Ademais, no que se refere às tarefas de cada um, embora não seja preciso um registro formal da divisão, é indispensável que se descreva e individualize cada conduta, de modo a respeitar os princípios constitucionalmente assegurados, permitindo que o sujeito exerça sua defesa de forma plena.

Posto isto, é certo defendermos que o direito penal brasileiro não permite ufanias criminais com base nas características e vida pregressa do autor, mas sim busca analisar especificamente qual a conduta praticada pelo acusado no caso em concreto. Assim, as menções feitas de forma genérica não podem ser aceitas em hipótese alguma, pois lastreiam-se em ofensas aos princípios gerais do direito constitucional e penal, especialmente o direito de defesa, que se traduz basicamente na possibilidade de alegação e demonstração. Todavia, para exercê-lo a contento, indispensável o conhecimento a todos os atos e fatos processuais.

 

Camila Saldanha Martins é pós-graduanda em Direito Tributário e Processo Tributário, especialista em Direito Penal e Processo Penal, membra da Associação Brasileira dos Advogados Criminalistas e advogada atuante na área criminal.

 

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