O subjetivismo judicial 
Quarta-feira, 14 de novembro de 2018

O subjetivismo judicial 

Arte: Daniel Caseiro.

Por Mario Cesar da Silva Conserva

A consecução da tutela de determinado bem pelo Estado desenvolve-se fatalmente pela provocação do interessado e pelo exercício da atividade jurisdicional em procedimento previamente instituído e garantidor da percepção de Justiça que, nesse diapasão, surgem como instrumentos indispensáveis à argumentação e a decisão jurídica, aquele como ferramenta de provocação e até mesmo condição sine qua non de acesso à Justiça e esta como resposta fundamentada do aparelho estatal à questão posta.

O Estado de Direito, no contexto contemporâneo, reproduz uma construção civilizatória e encontra como traços inaugurais o preenchimento de requisitos específicos nas comunidades antigas para a propulsão de demandas e defesa de interesses. Na Grécia antiga, o pleito individual exigia a instrumentalização de um discurso persuasivo capaz de alcançar o convencimento daqueles que, em um paralelismo analógico, representavam o “Estado-juiz” dos dias atuais. O avanço nas construções sociais dos sistemas jurídicos proporcionou ao Constituinte Originário do Brasil a institucionalização da capacidade de postular interesses mediante o competente órgão julgador desenvolvendo o instituto da “capacidade postulatória” destinado àqueles dotados dos atributos necessários, ou seja, detentores de capacidade técnica-formal.

A procedimentalização de demandas no campo judicial exige a capacidade postulatória [1] que, em linhas gerais, pode ser conceituada como a autorização para o exercício da argumentação jurídica. Destarte, cumpre destacar que com o fito de privilegiar o acesso à Justiça, franqueou-se a possibilidade de se litigar por meios próprios, porém apenas nas demandas em que o próprio aparelho estatal define como necessárias e possíveis.

De outro lado, a decisão jurídica corresponde à resposta estatal, sopesada pela análise dos conceitos de Direito e Justiça à demanda outrora provocada pelo interessado e deve, pelos regramentos constitucionais pátrios, atender ao requisito básico da fundamentação sob pena de nulidade [2]. Nesse ponto, urge questionar o estrito significado de fundamentação das decisões jurídicas e, para tanto, se faz necessária à compreensão da construção teórica na qual o Estado de Direito instituído encontrou guarida, qual seja, o positivismo Kelseniano [3]. Leciona NADER (2007, p.175) que tal teoria julga que “o ato da justiça consiste na aplicação da regra ao caso concreto”, emergindo a interpretação do julgador competente diante da irretocável existência do texto normativo.

O conceito do Estado de Direito positivista no Brasil incute o questionamento quanto ao limite interpretativo que os julgadores devem prever. Reconhecidamente, a hierarquização normativa concede o status vinculativo às determinações constitucionais e às normativas infraconstitucionais compatíveis com aquelas, porém resta consolidado na construção doutrinária e jurisprudencial a existência do “Livre Convencimento Motivado” por parte dos julgadores que, na tese dos defensores, representa ferramenta de indubitável importância para a eficácia das decisões jurídicas. Contudo há uma automática remissão do livre convencimento dos julgadores ao embasamento moral-ideológico impertinente à análise da adequação do fato à norma. STRECK (2017, P.213) questiona se seria correto “aplicar a Jurisprudência dos Valores, se se negasse a estrutura mínima do texto constitucional, como se este fosse apenas a ponta do iceberg e debaixo dele estivessem os valores a serem ‘descobertos’ pela ‘mente privilegiada’ do intérprete”.

A aplicação do método interpretativo da norma pelo julgador encontra guarida na discricionariedade judicial prevista no cerne da estrutura do Direito, sobretudo porque a presença do “Estado-Juiz”, competente à resolução das lides, presume fundamentalmente a atribuição do exercício de interpretar a norma. Cumpre-se então posicionar tal método em ambiente jurídico condizente com a teoria positivista expurgando o ideal de indeterminação do Direito que seria onde “a razão é substituída pela vontade, a relação entre a norma e a sentença assume um aspecto completamente diverso. A decisão do caso concreto já não depende das racionais leis da lógica, mas da vontade do juiz[4].

Nesse sentido, ascende-se à necessidade de problematização do conceito de indeterminação do Direito ante o livre convencimento motivado ao ponto de se qualificar se há nas decisões jurídicas, no quadro legal brasileiro, uma unilateralidade prejudicial baseada em subjetivismo exagerado ao ponto de ultrapassar a conotação interpretativa e alcançar um ponto alterador que proporcione a mutação da literalidade normativa posta por mecanismos alheios à devida atividade legiferante.

O Supremo Tribunal Federal, como órgão máximo na estrutura judiciária nacional, tem colecionado decisões atinentes à discussão quanto a prejudicialidade do “livre convencimento motivado”, a exemplo do julgamento quanto à possibilidade de cumprimento antecipado da pena após decisão condenatória em segunda instância, ainda que existente pendência de recursos. Sobre isso cumpre transcrever incisos do artigo 5º da Constituição Federal [5] e 282 do Código de Processo Penal:

Art. 5º […] LVII – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória; (CF)

Art. 282 – Art. 283.  Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva. (CPP)

A possibilidade de antecipação da pena sem o trânsito em julgado do processo está sendo discutida nos autos de duas Ações Diretas de Constitucionalidade de números 43 e 44, que visam analisar a constitucionalidade do artigo 282 do Código de Processo Penal ora transcrito. A questão posta representa bem como a atividade jurisdicional parece encampar competências legislativas, visto que, a despeito da clareza normativa, o Supremo Tribunal Federal além de não aplicar a determinação legal ainda avaliará se a expressa intenção do legislador tem fundamento na Constituição Federal.

Cumpre destacar que é reconhecida a possibilidade de análise da constitucionalidade de leis infraconstitucionais, porém no caso em tela a referida legislação processual penal foi recepcionada pela ordem legal instituída pela Carta Magna de 1988 e aparentemente devido à mudança unilateral do entendimento jurisprudencial, o Supremo Tribunal Federal põe em discussão a recepção ora declarada. 

Não sendo o objeto da presente resenha a fundamentação contrária à decisão do Supremo Tribunal Federal, cumpre apenas à observação quanto à dissonância da decisão jurídica com a literalidade não apenas do texto regulamentador, mas também contraproducente mitigação de cláusula pétrea da Constituição Federal.

Contudo, o STF não é o único órgão judicial a impor expansiva interpretação de literalidade do texto normativo, o Superior Tribunal de Justiça em sua atuação como uniformizador de Jurisprudência no julgamento do Recurso Especial 1.604.899 decidiu em total contrassenso à disposição legal que era dispensável à notificação ao devedor quanto cessão de crédito a terceiros, dito isso, cumpre transcrever o dispositivo legal de natureza material constante no Código Civil brasileiro em comparação à ementa da decisão:

Art. 290. A cessão do crédito não tem eficácia em relação ao devedor, senão quando a este notificada; mas por notificado se tem o devedor que, em escrito público ou particular, se declarou ciente da cessão feita.

EMENTA DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. IRRESIGNAÇÕES SUMBETIDAS AO CPC/73. EFICÁCIA DE CESSÃO DE CRÉDITO REALIZADA SEM NOTIFICAÇÃO AO CEDIDO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL NÃO VERIFICADA. POSSIBILIDADE DE COBRANÇA DA DÍVIDA E PROMOÇÃO DE ATOS NECESSÁRIOS À PROTEÇÃO/REALIZAÇÃO DO CRÉDITO. PROTESTO E INSCRIÇÃO EM CADASTROS NEGATIVOS. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO PESSOAL. IRRELEVÂNCIA. RECURSOS ESPECIAIS PROVIDOS. (RECURSO ESPECIAL Nº 1.604.899 – SP (2016/0129945-7).

A produção jurisprudencial denota não apenas interpretação expansiva, mas uma evidente revogação do texto legislativo praticada em um tribunal superior da hierarquia judicial brasileira. Cumpre antes do desenvolvimento do senso crítico reconhecer a existência no mundo jurídico da mutação constitucional que representaria, em linhas gerais, uma reinterpretação do texto constitucional diante de uma brusca alteração do contexto social que, não obstante, encontra maior dificuldade de aplicação em nosso modelo de Constituição Federal, qual seja, de extensão analítica.

A mutação da literalidade normativa não encontra lastro no modelo jurídico instituído no Brasil, segundo o qual a própria norma representa o próprio esquema de interpretação pré-instituído, NADER (2007) [6] explicita que “o juízo em que se enuncia que um ato de conduta humana constitui um ato jurídico (ou antijurídico) é o resultado de uma interpretação específica, a saber, de uma interpretação normativa”, portanto não há lastro em nosso ordenamento para interpretações que ultrapassem as disposições legais.

De outro lado cumpre destacar que a ordem constitucional entabulou a vinculativa observância àquele que por muitos é considerado o princípio mais relevante do ordenamento jurídico, o da Legalidade. A percepção legalista do sistema político-jurídico solidifica o entendimento de que a norma positiva visa antever o fato jurídico conduzindo a resposta estatal (e doutrinando a conduta social) pelos meandros do ânimo da construção social que ela representa, nesse diapasão cumpre questionar: como tal construção é perceptível? A resposta encontra guarida em outro relevante aspecto afrontador do ativismo judicial e característica essencial do Estado de Direito, a representatividade.

O sistema representativo destina à determinado ente a tutela do interesso social e mediante o sufrágio reveste o mesmo de poder político capaz de direcionar as características normativas as quais ficarão adstritos os jurisdicionados, tal conceituação urge como importante em nossa democracia pois cabe ao Poder Legislativo (composto por representantes dotados de capacidade política concedida pelo povo) capitanear as devidas alterações legislativas pertinentes ao avanço (ou não) político-moral da Sociedade, para tanto, há a previsão do devido processo legislativo que, em hipótese alguma, pode ser substituído por decisões judiciais inovadoras.

Pelo exposto, resta cristalina a conclusão quanto a prejudicialidade da equivocada construção do livre convencimento motivado, pois o mesmo involuntariamente promove uma desvinculação do julgador das disposições normativas no exercício de adequação do fato à norma. Cumpre ressaltar que a prática interpretativa necessária à decisão judicial possui espaço no sistema jurídico, porém deve observar as limitações da literalidade, não cabe ao Estado-juiz desenvolver a mutação do positivado sob a justificativa de maior eficácia jurisdicional, além de contraproducente enseja violação do Princípio constitucional da Legalidade.

Por fim, salutar destacar que há no ordenamento vinculação do julgador à produção legislativa e que isso não enseja ofensa à sua competência funcional visto que a normatização representa segurança jurídica ao indivíduo que, diante da existência de um Estado de Direito, tem a percepção de uma estabilidade institucional  e ordem legal no sistema jurídico vigente.

Mario Cesar da Silva Conserva é graduando do curso de Direito pela Universidade Tiradentes.

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Notas:

[1] O Código de Processo Civil brasileiro institui a “capacidade de ser parte” no processo como condição de procedibilidade do processo judicial, intitulando como inepta a petição instrumentalizada. (artigo 17 do CPC: “Art. 17.  Para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade.”)
[2] A Constituição Federal determina que todas as decisões serão fundamentadas sob pena de nulidade. (artigo 93, IX).
[3] Hans Kelsen (1881-1973) foi um Jurista e Filósofo austríaco reconhecido pelo desenvolvimento do conceito jurídico do Positivismo no qual reconhecia como construção jurídica a existência do dever-ser baseada na hierarquização normativa fundamentada em uma Constituição advinda do exercício do poder político na sociedade.
[4] Op.cit. p.69 apud Losano, Mario G. Sistema e estrutura no Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2010.
[5] Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição […]. (Constituição Federal).
[6] Op.cit. p.182

Referências bibliográficas:

Palácio do Planalto. Constituição Federal de 1988. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituição.htm>. Acesso em: 01.11.2018.  
NADER, Paulo. Filosofia do direito. Rio de Janeiro: Forense, 2007.
STRECK, LUIZ, L. (2017). Verdade e consenso, 6th edição. Retirado de https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788547215644/. Acesso em 19.10.2018.
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