A força normativa da soft law
Quinta-feira, 22 de novembro de 2018

A força normativa da soft law

Imagem: O Ministro das Relações Exteriores da República da China, Dr. WK Wellington Koo assina a carta de criação da Organização das Nações Unidas (ONU) com outros membros da delegação chinesa alinhados as suas costas, em 27 de junho de 1945, na cidade de São Francisco, EUA. 

Por Pedro Pulzatto Peruzzo

 

A discussão a respeito da força normativa da soft law exige algumas considerações prévias sobre a força normativa de mandamentos que não se consubstanciam em leis em sentido estrito (criadas pelos procedimentos formais previstos numa Constituição), como os costumes e os princípios gerais do direito. Essa consideração mais geral, antes de ingressarmos na discussão da soft law, tem assumido cada vez mais relevância num momento em que as preferências pessoais de legisladores e juízes têm sido sobrepostas a orientações expressas do ordenamento jurídico formal no momento de interpretação e integração de lacunas.

Temos presenciado situações em que a orientação religiosa de um juiz tem sido sobreposta a mandamentos constitucionais claríssimos, por exemplo, sobre educação; em que a orientação político-partidária de um juiz tem sido sobreposta a mandamentos constitucionais claríssimos sobre liberdade de reunião e manifestação do pensamento. A questão que fica é a seguinte: é vedado ao juiz recorrer a uma determinada orientação religiosa no momento em que julga? É vedado ao legislador emitir juízos morais e ideológicos no momento de regulamentar a Constituição? Existe alguma norma destinada aos juízes no sentido de proibir, por exemplo, o recurso aos costumes locais no momento de decidir sobre o sentido da cláusula de um contrato?

A resposta é um categórico não, mas desde que respeitados critérios normativos de precedência, ou seja, desde que o juiz, o legislador, o administrador público e qualquer outro criador, intérprete ou aplicador da lei busque recursos para a integração de eventuais lacunas, primeiro na própria lei, depois em outros campos autorizados pela própria lei. Somente nos casos em que a lei não disser absolutamente nada estaria um juiz autorizado a buscar recursos integradores fora dos limites legais. Apesar de existirem casos como esses, é importante deixar claro que eles são (e devem ser) raríssimos.

Para deixar mais claro o que estamos querendo discutir aqui precisaremos reconhecer que as leis não são dotadas de conteúdos normativos absolutos. Um teórico que trabalhou bem essa questão, pois objetivava a estruturação do Direito num sistema coeso e determinado por métodos científicos que pudessem imunizar as relações sociais dos desmandos do absolutismo, foi Hans Kelsen.

Kelsen, em sua busca incessante por segurança jurídica, afirmava que o que transforma um fato da vida numa norma é a deliberação competente de um indivíduo que decide que tal fato será proibido ou exigido. Deliberação por ser um ato de vontade e, como tal, signo de valor. Competente por ter origem num órgão previsto na própria lei (normalmente na Constituição) para essa finalidade. Kelsen sustentou, nessa linha, que apesar de traduzir um ato de vontade e, portanto, orientado por opções axiológicas, a lei não deve ser submetida a uma avaliação moral, pois decorre de um ente competente para deliberar a respeito do que será proibido e do que será permitido. Após a deliberação competente, a lei é e ponto.

Apesar disso, a lei é um comando cujo conteúdo normativo será extraído, por exemplo, por um juiz que terá um limite de escolha no processo de interpretação, processo este que consiste em uma atualização/realização da lei (abstrata). Em sua obra “Teoria Pura do Direito”, Kelsen deixa claro que a norma emanada de uma decisão judicial não é a única tradução do sentido da lei: Dizer que a sentença judicial é fundada na lei, não significa, na verdade, senão que ela se contém dentro da moldura ou quadro que a lei representa – não significa que ela é a norma individual, mas apenas que é uma entre as normas possíveis.

Nessa linha, importante registrar o teor do artigo 4º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (LINDB), que diz que quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. Nesse sentido, voltando à questão já suscitada: num processo em que a integração do sentido da lei exige a escolha de uma norma dentre várias normas possíveis, o recurso aos costumes é uma escolha totalmente ou parcialmente livre?  Em outros termos, se o legislador constituinte decidiu, numa deliberação competente, afirmar a proteção integral da criança e do adolescente como objetivo de absoluta prioridade no artigo 227 da Constituição, um juiz pode, dentro da moldura da lei, proferir uma decisão pautada num costume que confira maior valor a outro direito em desfavor da proteção integral ou, por existir mandamento constitucional, deve fazer valer a proteção integral em desfavor de qualquer outro costume? 

Essa questão é importante, pois toca em outra questão também importante, qual seja a da prevalência dos recursos normativos em relação aos recursos morais não positivados no momento de criação, interpretação e aplicação de leis cujo conteúdo, para ser definido nos casos concretos, admitem escolhas dentro das molduras. No caso do artigo 227 da Constituição, não há como afastar o mandamento da proteção integral para fazer valer qualquer outro princípio, pois a própria Constituição diz que essa proteção deve ser assegurada com absoluta prioridade. Essa prevalência, portanto, não decorre da margem valorativa autorizada por Kelsen ao indivíduo que cria (legislador ou constituinte derivado), interpreta ou aplica a lei a partir de opções possíveis dentro da “moldura”, mas da própria norma constitucional criada de acordo com a deliberação competente do constituinte soberano.

No mesmo sentido, o recurso aos usos e costumes locais de uma pequena cidade do interior do Brasil para a solução de lacunas na definição do sentido de um contrato de aluguel é medida autorizada pela própria lei, mas somente quando a própria lei não oferece outro recurso. É isso que afirma o já citado artigo 4º da LINDB. O recurso aos costumes autorizados pela LINDB, por isso mesmo, não é uma medida absolutamente livre. A finalidade da LINDB é a integração das lacunas com o objetivo de conferir segurança jurídica às relações sociais subjacentes. Em outros termos, o recurso aos usos e costumes locais deve preceder o recurso aos usos e costumes da capital, de um país estrangeiro, de uma poesia ou de uma obra da literatura universal, por exemplo, mas não pode preceder nenhuma orientação legal ou constitucional que esteja prevista para essa finalidade de forma expressa. O recurso aos costumes e princípios gerais são estratégias de ultima ratio para a integração de lacunas ou colisão de princípios.

Os costumes da capital, de um país estrangeiro, os valores anunciados numa poesia ou numa obra da literatura universal, muitas vezes citados em sentenças judiciais, não estão proibidos no processo de supressão de lacunas, como também não está proibido o recurso a valores religiosos constantes em documentos religiosos do juiz que decidirá a causa. No entanto, o que fica vedado com a proposta de um Direito positivo que objetiva segurança jurídica é o desrespeito à ordem de preferência, pois o que se busca é a máxima objetividade da lei e da decisão.

Em outros termos, o que se busca é a segurança jurídica e, nesse sentido, o que se veda é, por exemplo, o recurso ao alcorão para defender um direito contrário ao direito de uma criança quando a Constituição exige que a proteção integral seja aplicada com absoluta prioridade. O que se veda é o recurso ao costume estrangeiro quando é possível ao juiz vislumbrar com clareza um costume local enraizado nas relações sociais que sustentaram um contrato. O Direito não é algo destinado aos deuses, mas aos homens e, por isso mesmo, não pode se pretender nem completo, nem absoluto e nem impermeável à cultura.

A respeito da soft law, a vinculação do Brasil à Organização das Nações Unidas significa a necessidade de observância não apenas dos tratados incorporados de acordo com a Constituição e as orientações jurisprudenciais do Supremo Tribunal Federal, mas também dos princípios e da ética universal que orientam as relações globais de cooperação no âmbito da organização. Concluir de forma distinta seria o mesmo que conferir razão a um juiz que desconsidera o costume local de uma comarca do interior na interpretação de um contrato de locação de um barracão para uma quermesse e aplica a esse contrato o costume de um país estrangeiro pelo simples fato de que ele, juiz, viveu nesse estado estrangeiro e tem mais afinidade com os costumes de lá do que com os costumes de cá.

 

Leia mais:

 

A afinidade até pode existir, não está proibida, mas não pode ser utilizada como fundamento para preterir o costume local se o que estiver em questão for a escolha da melhor norma dentro da moldura ou a necessidade de supressão de lacunas decorrentes de um litígio causado em torno de um contrato de aluguel totalmente ligado a tradições locais.

A vinculação à ONU significa, do mesmo modo, o reconhecimento da existência de problemas globais e o compromisso com a solução desses problemas em todos os níveis, local e global. Nesse sentido, a vinculação do Brasil à ONU pela promulgação da Carta das Nações Unidas (Decreto 19.841/45) nos vincula não apenas às convenções e tratados que promulgamos e que incorporamos formalmente ao nosso ordenamento jurídico (hard law), mas também às orientações gerais e principiológicas da organização, que não passam pelo processo formal de incorporação.

E isso, vale registrar exaustivamente, não é nenhuma novidade, pois se um princípio geral do Direito não escrito explicitamente na lei tem precedência sobre, por exemplo, valores religiosos do juiz, e pode assumir força de lei em casos de lacunas (artigo 4º da LINDB), então um princípio de Direito Internacional também deve ter precedência em relação a valores outros que destoam dos compromissos assumidos no sentido de cooperação internacional para a paz global.

Valores que negam a existência de uma comunidade e de uma cidadania global como alternativa às atrocidades dos tempos em que o Direito Internacional se resumia à regulamentação do direito de guerra não podem ser sobrepostos aos princípios das Nações Unidas, pois estes têm precedência sobre aqueles e encontram, no artigo 4º da LINDB, o respaldo legal para operarem com precedência nas integrações de lacunas legais. A globalização das relações sociais, econômicas e culturais pode até não agradar todo mundo, mas é um fato e, por isso mesmo, deve ser tratado com medidas concretas e não com devaneios deslocados do mundo da vida.

A promulgação da Carta da ONU em 22 de outubro de 1945 se deu num contexto de ditadura, pois foi um dos últimos atos de Getúlio Vargas antes de ser deposto.  No entanto, da mesma forma que o Código Penal e outros decretos-lei, a recepção da Carta da ONU pelas ordens constitucionais posteriores justifica tudo o que sustentamos até aqui, em especial diante do que dispõe a Constituição de 1988, no artigo 5º, parágrafo 2º, ou seja, que os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

Assim sendo, seja na definição de diretrizes para políticas públicas, seja na alteração do ordenamento jurídico, seja no momento de decidir uma lide, os agentes públicos competentes, por estarem formal/soberana/juridicamente comprometidos com as Nações Unidas, não podem desconsiderar os princípios e diretrizes constantes em resoluções, declarações e outras normativas internacionais classificadas como soft law.

Pelo o que o STF decidiu até agora, a única possibilidade de afastar tratados ou diretrizes internacionais de direitos humanos é o caso em que essas normativas violam frontalmente a Constituição. Nos casos de não violação, os tratados e os princípios internacionais devem ser utilizados para orientar a interpretação e integração da própria Constituição com precedência sobre outras opções pessoais de legisladores e intérpretes que, como temos assistido em tempos de insegurança jurídica, dizem respeito, muitas vezes, mais aos seus preconceitos do que a qualquer outra coisa.

A força normativa da soft law decorre menos do processo de internalização (não exigido nesse caso) e mais da sua natureza de consolidação de princípios, diretrizes ou agendas globais. Se o nosso compromisso realmente estiver voltado à busca da segurança jurídica, tudo o que tiver mais previsibilidade e objetividade do que um devaneio judicial ou legislativo deve ter precedência e deve ser defendido com o rigor típico de um sistema coerente como propósito de evitar o retorno ao absolutismo, na medida do possível.

Pedro Pulzatto Peruzzo é professor pesquisador da Faculdade de Direito da PUC – Campinas.

Leia mais:


O Justificando não cobra, cobrou, ou pretende cobrar dos seus leitores pelo acesso aos seus conteúdos, mas temos uma equipe e estrutura que precisa de recursos para se manter. Como uma forma de incentivar a produção de conteúdo crítico progressista e agradar o nosso público, nós criamos a Pandora, com cursos mensais por um preço super acessível (R$ 19,90/mês).

Assinando o plano +MaisJustificando, você tem acesso integral aos cursos Pandora e ainda incentiva a nossa redação a continuar fazendo a diferença na cobertura jornalística nacional.

[EU QUERO APOIAR +MaisJustificando]

Quinta-feira, 22 de novembro de 2018
Anuncie

Apoiadores
Seja um apoiador

Aproximadamente 1.5 milhões de visualizações mensais e mais de 175 mil curtidas no Facebook.

CONTATO

Justificando Conteúdo Cultural LTDA-EPP

[email protected]

Send this to a friend