Por que temer questões meritórias na audiência de custódia?
Quinta-feira, 29 de novembro de 2018

Por que temer questões meritórias na audiência de custódia?

Foto: Tribunal de Justiça do Estado do Acre.

Por Eduardo Januário Newton

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A proposta deste texto é justamente desconstruir uma lógica falaciosa e que somente implica em um maior número de prisões provisórias, a saber: que ao magistrado estaria vedado o exame de questões meritórias em sede dessa audiência de custódia.

Para a construção do raciocínio defendido nestas linhas não se pode ignorar a história do processo penal brasileiro, até mesmo como forma de compreender o temor defensivo do exame de questões meritórias na audiência de custódia. Com a promulgação do Texto Constitucional de 1988, o réu foi definitivamente reconhecido como sujeito de direitos, o que ensejou toda a construção doutrinária crítica quanto a então disciplina do interrogatório, o que somente veio a obter eco com a alteração do CPP, demonstrando, assim, a baixíssima normatividade constitucional.

Dessa explicação histórica, depara-se com o receio de que a audiência de custódia implicasse em um retorno à realidade anterior a modificação legislativa, o que denotaria um regresso a uma lógica de claro desprezo do interrogatório como meio de defesa e de cerceamento da ampla defesa, vez que o custodiado se manifestaria sobre os fatos sem que sequer fosse deflagrada a ação penal. O Conselho Nacional de Justiça, ao disciplinar a audiência de custódia, demonstrou seu compromisso com um não-retorno, adotando postura coerente com todo esse passado de conquista para a defesa, tanto que o artigo 8º, VIII, Resolução nº 213, CNJ, impede que o juiz faça qualquer questionamento sobre as razões da prisão.

Todavia, isso não impede o exame de questões meritórias do caso que lhe é apresentado, posto que uma das funções da audiência de custódia é aferir a necessidade da medida cautelar. Ora, para a aferição de indícios de autoria e comprovação da materialidade – fumus comissi delicti – há a necessidade de exame sobre o material produzido em sede policial, ainda mais porque o custodiado já se encontra em plena fruição do estado de inocência.

Dito de outra maneira: para a superação do estado de inocência e posterior manejo do excepcional instrumento da prisão processual, é dever do magistrado examinar, mesmo que em sede de cognição sumária, a plausibilidade dos indícios coletados pela autoridade policial. Se assim não for, o magistrado, quando da realização da audiência de custódia, se furtará de sua função de aferir a necessidade de cautelar e passará a ser mero examinador das formalidades legais e, caso observado o rito e a situação de descabimento (artigo 313, inciso I, CPP a contrario senso), a prisão preventiva será imposta automaticamente, ou seja, um consectário “natural” do flagrante regular.

A limitação da competência dos juízos da custódia é respeitada quando se impede a prolação de decisões lastreadas em certezas definitivas ou em afirmações peremptórias. Contudo, a partir da adoção da metodologia da desconfiança para a obtenção da verdade possível – e aqui não se está a defender qualquer preconceito ao labor de agentes públicos, mas sim uma imposição do estado de inocência e que, portanto, veda a utilização de presunções que desfavoreçam o custodiado – , se mostra imprescindível o enfrentamento de questões meritórias.

A alegação defensiva da quebra da cadeia de custódia na audiência de apresentação, sem sombra de dúvida, representará uma antecipação de jogada; porém, poderá constituir um válido expediente para questionar os depoimentos de policiais ouvidos na Delegacia de Polícia e ainda superar a indevida “importação” da lógica do Direito Administrativo que aponta para a presunção de veracidade do ato administrativo. E que não se esqueça que no âmbito do Tribunal de Justiça do estado do Rio de Janeiro subsiste o seguinte verbete sumulado (nº 70): “O FATO DE RESTRINGIR-SE A PROVA ORAL A DEPOIMENTOS DE AUTORIDADES POLICIAIS E SEUS AGENTES NÃO DESAUTORIZA A CONDENAÇÃO“. Assim, sendo realizado, já de início, o questionamento sobre a própria origem dos bens apreendidos e periciados, é robustecida a argumentação voltada para a liberdade e se supera um comportamento exclusivamente reativo.

À irrestrita observância do estado de inocência e a impossibilidade de prolação de decisão de caráter definitivo sobre a reprovabilidade conduta, acresce-se a impossibilidade de dilação probatória no curso da audiência de custódia. É, portanto, esse o mosaico que delimita a atuação decisória em sede de audiência de custódia.

A entrevista com o preso apresentado à autoridade judicial, tal como estabelecido pela Resolução nº 213, CNJ, não poderá versar sobre as razões da prisão, bem como não será possível ouvir testemunhas. Porém, isso não quer dizer que eventuais contradições nos depoimentos ou carência de verossimilhança nas alegações não possam ser exploradas. E esses exemplos ressaltam que questões meritórias podem – e devem – ser levadas em conta, ainda mais porque se está em jogo a liberdade ambulatória de alguém e o sério risco de inseri-la naquilo que foi considerado como caracterizador do Estado de Coisas Inconstitucional: o sistema prisional.

Há, ainda, uma outra forma de examinar essa trilha decisória, o não-enfrentamento de questões meritórias na audiência de custódia, que atualmente somente vem a contribuir com a política do grande encarceramento. A partir do estabelecimento do diálogo com os estudos feitos na seara da Psicologia Cognitiva, mais especificamente a abordagem sobre a existência do sistema dual de pensar que é composto por um sistema intuitivo e outro deliberativo:

Os criadores da teoria prospectiva propuseram a existência de dois sistemas de pensamentos, ativos nas tomadas de decisão: ‘sistema 1, rápido, automático, não esforçoso, associativo e de difícil controle e modificação…sistema 2, mais lento, serialista, esforçoso, deliberadamente controlado, flexível e potencialmente controlável por regras’ (Kahneman, 2002, p.2). Segundo eles, o sistema 1 produz ‘impressões sobre os objetos do pensamento e da percepção’, enquanto que o sistema 2 produz juízos (p.2), sendo o primeiro ‘intuitivo’ e o segundo ‘deliberativo’ e de tendências mais explicitamente utilitarista; a primeira relação com os dados de um problema é estabelecida pelo sistema 1 e, em segunda instância, submetida aos escrutínios do sistema 2”

Dessa forma, a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva se efetiva de maneira intuitiva e tudo isso sob a “capa protetiva” de que a matéria não pode ser apreciada pelo juízo da custódia por se referir ao mérito. Nesse instante, mostra-se oportuno colacionar o conceito de heurística como chave explicativa para essa situação:

Heurística são atalhos cognitivos ou regras de ouro/regras empíricas, por meio das quais as pessoas produzem julgamentos ou tomam decisões sem ter que considerar toda a informação relevante, confiando, em vez disso, em um limitado conjunto de sugestões que ajudam suas tomadas de decisões (…) Embora essas heurísticas sejam geralmente adaptáveis e contribuam para nossa vida diária, a confiança em uma parte limitada das informações relevantes, às vezes, resulta em vieses previsíveis e sistemáticos que levam a decisões sub-optimizadas.”

Com base em um atalho cognitivo, que é composto pelos seguintes fragmentos: a legalidade da prisão, a antevisão da culpa, a necessidade da punição e o absurdo da soltura de quem deve ser punido, se mantém o aprisionamento e tudo isso sob o falso manto de que questões meritórias não podem ser enfrentadas.

Todavia, toda essa forma de pensar trazida pela lógica intuitiva não encontra amparo na ordem jurídica vigente, até mesmo porque ele denota verdadeira presunção de culpabilidade, bem como não traduz certeza, vez que não são raras as situações em que a prisão em flagrante foi tida como legal mas a culpa não restou demonstrada no curso da ação penal.

Oportunas as considerações de Alexandre Morais da Rosa e Paola B. Wojciechowski especificamente sobre a prisão em flagrante:

(…) quem é preso em flagrante é o culpado é uma inferência quantitativamente demonstrável, sedutora e ingênua. Além disso, diante do estabelecimento de um padrão de decisão, retroalimenta, pela confirmação no tempo, a base de acerto. A heurística da decisão, assim, ganha o conteúdo de uma ‘verdade’ estatística de memória, de atuação que não se sustenta no nível da teoria do caso. Mas faz com que as dificuldades de compreensão e probatórias sejam influenciadas pela simpatia desse modo de pensar. Nada garante que no caso em que se apresenta, a sedutora premissa de que todos que são presos em flagrante são culpados seja verdadeira. O modo de pensar que estamos acostumados, todavia, empurra o sujeito a compreender desta maneira, em face do viés confirmatório.”

Dessa forma, com base nas lições da Psicologia Cognitiva e, ainda, respeitada a impossibilidade de dilações probatórias e a adoção de conteúdos definitivos, mostra-se perfeitamente cabível a apreciação de questões meritórias na audiência de custódia. Insistir no mito da vedação representa, na verdade, uma outra forma de banalização do cárcere com uma suposta legitimação do cumprimento de Tratados Internacionais. A história brasileira já possui diversos exemplos de documentos internacionais que não foram levados a sério, é então chegado o momento de retirar, mesmo que parcialmente, dessa lista a Convenção Americana de Direitos Humanos e o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos. Não se pode mais admitir que compromissos internacionais sejam assumidos pelo Estado brasileiro e se vejam regidos pela lógica do para inglês ver.

E que se diga mais: não reconhecer a possibilidade de enfrentamento de questões meritórias, desde que respeitada a proibição de realização de dilação probatória e prolação de decisões de conteúdo definitivo de culpa, nada mais é do que permitir que atalhos cognitivos se desenvolvam e, o pior, com o aumento da população carcerária.

Eduardo Januário Newton é Mestre em Direito pela Universidade Estácio de Sá. Foi Defensor Público do estado de São Paulo e, desde 2010, ocupa o cargo de Defensor Público do estado do Rio de Janeiro.

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Notas:

[1] DIAS, Álvaro Machado. Razão e desrazão nas tomadas de decisão. Psicologia USP, São Paulo, abril/junho, 2010, 21 (2), pp. 403-404.
[2] PEER, Eyal; GAMLIEL, Eyal. apud ROSA, Alexandre Morais & WOJCIECHOWSKI, Paola B. Vieses da justiça. Como as heurísticas e vieses operam nas decisões penais e a atuação contraintuitiva. Florianópolis: EModara, 2018. p. 25.
[3] ROSA, Alexandre Morais & WOJCIECHOWSKI, Paola B. Vieses da justiça. Como as heurísticas e vieses operam nas decisões penais e a atuação contraintuitiva. Florianópolis: EModara, 2018. p. 62.
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