Os 30 anos da Constituição: A balzaquiana brasileira e o constitucionalismo semântico
Segunda-feira, 3 de dezembro de 2018

Os 30 anos da Constituição: A balzaquiana brasileira e o constitucionalismo semântico

Imagem: Constituição e a Éfigie da República. Montagem com foto da modelo soteropolitana Ana Flavia, ganhadora do concurso Ford Models em 2016. Foto original: Divulgação/Ford Models. Arte Daniel Caseiro. 

Por Bruno Galindo

 

Balzac e a evolução constitucionalista

É bem conhecido, embora provavelmente não tão lido, o romance de Honoré de Balzac, intitulado “A Mulher de Trinta Anos” (La Femme de trente ans), de 1842, parte integrante da sua “Comédia Humana”. O romance psicológico do fundador do realismo na literatura moderna gira em torno de Julie D’Aiglemont, de sua infelicidade no casamento às paixões quando jovem e aos 30 anos, as depressões e os dramas familiares, compreendendo igualmente a história um período de tempo de pouco mais de 30 anos. Mas o ponto fulcral aqui é o aspecto qualitativo da balzaquiana, termo que se consagra posteriormente à obra para designar as mulheres de 30 anos, sendo vistas por Balzac de modo exultante e valoroso, contrastando com a percepção da época (quiçá de nossos dias) de que só na tenra juventude poderiam ser exaltadas.

Quando a Constituição do Brasil está completando 30 anos de sua promulgação, é de se indagar o quanto a balzaquiana Carta cidadã nascida em 1988 está sendo devidamente exaltada e respeitada ou, diversamente, se se encontra em situação de vilipêndio e constantes ataques por parte de muitos que têm por atribuição institucional a sua defesa.

Nesse contexto, faz-se necessária uma reflexão sobre o percurso histórico-normativo de nossa Constituição de 30 anos, ante conceitos de constituição quanto à conformação do processo político, propostos por Karl Loewenstein, e analisando como chega à terceira década em termos de normatividade o texto constitucional que, ainda que com muitos percalços, garantiu (ao menos até recentemente) o mais longo período ininterrupto de um Estado democrático de direito no Brasil.

A Constituição de 30 anos e seu percurso: nominalismo concreto e pretensões de normatividade

A nossa hoje Constituição balzaquiana nasceu dos escombros de um regime autoritário que durou mais de 20 anos. Em relação à anterior Constituição de 1967/1969, embora tenha preservado algumas estruturas do dito regime, como o pouco modificado capítulo das Forças Armadas e a permanência de uma Justiça Militar própria, traz a Carta de 1988 sensíveis modificações em quase todos os demais campos, destacadamente o fortalecimento dos direitos e garantias fundamentais como controle democrático do poder e o reforço do sistema de freios e contrapesos, com maior autonomia dos poderes legislativo e judiciário frente ao executivo.

Em 1988 quando de sua promulgação, a Constituição brasileira entronizava em seu texto todo um substrato cultural jurídico dos constitucionalismos dos mais avançados países em termos de densidade e qualidade de suas democracias. O Estado democrático de direito e todo o seu rol de princípios e regras são assumidos explicitamente pela “Carta Cidadã” que buscava plantar as sementes de um estado de coisas diferenciado frente ao período anterior.

Por óbvio, o fato de que as normas constitucionais promulgadas contenham dispositivos emancipatórios, democráticos e humanistas, não faz com que isso se transforme rapidamente em realidade. Os textos constitucionais são, sem dúvida, importantes pontos de partida, mas a conformação destes ao processo político e do processo político a eles, é algo decisivo em aproximar teoria e realidade constitucionais [1].

Nessa perspectiva, a doutrina alemã do Pós-Guerra no século XX traz algumas reflexões teóricas relevantes à compreensão do tema. Em especial, no fim dos anos 50, a obra de Karl Loewenstein, que esboçou em sua teoria importantes conceitos a respeito.

Na classificação “ontológica” das constituições elaborada por Loewenstein, a questão fundamental de se tornar realidade a conformação específica do poder político prevista constitucionalmente depende do meio social e político no qual a constituição esteja inserida. Destaca que quando a constituição é implantada sem uma prévia educação política e uma democracia constitucional plenamente articulada, em um Estado recém-saído de uma autocracia ou de um regime colonial, é quase um milagre fincar raízes imediatamente. É necessário um ambiente nacional favorável à sua realização [2]. De acordo com a conformação da realidade do processo político em um país, o autor classifica as constituições em três tipos básicos: normativas, nominalistas e semânticas, articulando estreitamente direito constitucional e política concreta. Atente-se ao fato de que tais conceitos se classificam como conceitos típico-ideais no sentido weberiano, de tal modo que na realidade social e política não haveria constituições puramente normativas, nominais e semânticas, havendo vários graus de normatividade, caracterizando-se as constituições pela predominância de um desses aspectos apontados pelo autor [3].

Para ser considerada normativa, uma constituição deve ser potencialmente observada com lealdade pelos interessados, havendo uma simbiose entre a Lei Maior e a comunidade. As normas de uma Carta normativa dominam o processo político e este se adapta e se submete a elas. Ao direcionar de fato o processo de poder, os agentes deste e as relações pertinentes se sujeitam generalizadamente às suas determinações substantivas e ao seu controle procedimental. Nos seus dizeres, a constituição normativa é como uma roupa que cai bem e se pode realmente utilizar [4].

A constituição nominal/nominalista, por sua vez, é vigente formalmente, mas a dinâmica do processo político não se adapta às suas normas, havendo insuficiente concretização constitucional. Não é simplesmente uma prática diversa do texto constitucional – já que as próprias divergências interpretativas podem conduzir a caminhos diferentes na concretização da constituição – mas uma ausência de ressonância de suas normas no processo de conformação do poder. Loewenstein atribui à falta de pressupostos sociais e econômicos, tais como a ausência de educação política generalizada e a inexistência de uma classe média autônoma, tal discrepância entre as normas e a realidade do processo de poder. É como se a decisão política de instituir aquela constituição pudesse ter sido prematura e seja necessária uma mudança cultural naquele país para que as normas constitucionais em questão conformem de fato as relações políticas, sendo educativa a função primordial da constituição nominalista.
Utilizando mais uma vez o exemplo da roupa, trata-se de uma delas que se coloca no guarda-roupa e se aguarda o “corpo nacional” crescer e estar apto a usá-la [5]. Contudo, apesar da discrepância, é plausível considerar a transformação gradativa de tal constituição em uma carta normativa.

A constituição semântica/instrumentalista, a seu turno, seria basicamente um mero reflexo da realidade existente do processo de poder, servindo, não como um corpo normativo de controle e limitação deste, mas ao contrário como mero instrumento dos seus detentores. A conformação do poder político está congelada em benefício destes, independentemente de serem uma pessoa (ditador), uma junta, um comitê, uma assembleia ou um partido. Se não houvesse uma constituição formal, o desenvolvimento concreto do processo político não seria significativamente diferente, demonstrando uma flagrante desimportância – mesmo retórica – da constituição. Em lugar de servir à limitação do poder, a constituição é aqui mero instrumento de estabilização e de eternização das intervenções dos poderosos de fato na comunidade. Não é possível uma mudança pacífica de governo, apelando muitas vezes os setores oposicionistas para expedientes como a luta armada e as insurreições contra os governantes. Ainda utilizando o exemplo da roupa, o autor alemão destaca que não se trata efetivamente de uma roupa, mas de um disfarce. Loewenstein ainda ressalta que há um conjunto de caracteres que permite reconhecer uma constituição semântica de modo relativamente seguro: quando o presidente da república pode permanecer no cargo sem limitação temporal; quando unilateralmente e sem recorrer ao eleitorado possa vetar a legislação proveniente do parlamento; quando a confirmação das decisões políticas fundamentais estiver reservada a plebiscitos/referendos manipulados em vez de discutidas em um parlamento livremente eleito; quando o regime eleitoral só permita a existência de um único partido [6].

Em seus primeiros tempos, é possível classificar a Carta brasileira como nominalista, de acordo com o conceito loewensteiniano. Uma Constituição com muitos direitos e garantias fundamentais, um sistema federativo e de freios e contrapesos logicamente bem estruturado, mas carente de efetividade. Os próprios intérpretes constitucionais, notadamente o Supremo Tribunal Federal, ainda possuíam um horizonte hermenêutico voltado ao passado. Na década de 90 do século passado, por exemplo, o STF como guardião da Constituição continuou enxergando os tratados de direitos humanos como equivalentes às leis ordinárias, na reminiscência do Recurso Extraordinário 80004, decidido em 1977, e não deu efetividade ao mandado de injunção em seu comando constitucional, tornando-o inócuo em termos práticos com a prevalência da tese denominada “não concretista”. Diferentemente disso, na década seguinte, em um caminho de concretização normativa dos dispositivos constitucionais, o STF alterou essas interpretações e avançou em temas de direitos e garantias fundamentais, como a aceitação da supralegalidade dos tratados de direitos humanos, o reconhecimento de igualdade de direitos aos casais homoafetivos e a consolidação em 2009 da tese que só permite a prisão para cumprimento de pena com o trânsito em julgado da condenação, tal como expressamente afirmado em seu art. 5º, LVII, também para ficar somente em alguns exemplos.

Parecíamos caminhar do nominalismo à construção de uma Constituição normativa. Lamentavelmente, isso parece ter ficado mais na promessa que na realidade.

A Constituição de 30 anos e seu aniversário: retorno a um constitucionalismo semântico?

Esse nominalismo concreto parecia caminhar para uma situação de normatividade constitucional, mas a jurisdição constitucional deu uma significativa guinada nos últimos anos em relação a direitos e garantias fundamentais e ao sistema de freios e contrapesos. Alimentada pelo discurso do necessário combate à chaga da corrupção endêmica no Brasil, a jurisdição constitucional parece tropeçar em seus próprios pés, comportando-se como dona e não guardiã da Constituição, o que tem ocasionado a maior crise hermenêutica da história da atual Carta, resultando em um recrudescimento autoritário por via judicial e relativizando-se direitos e garantias fundamentais tão duramente conquistados, com consequências ainda pouco claras para a democracia e o Estado de direito brasileiros.

O episódio do impeachment da ex-Presidente Dilma Roussef foi emblemático nesse sentido. Como já tratei em três outros escritos anteriormente publicados, o dito processo, à revelia do que afirma a Constituição e a construção hermenêutica em torno desse mecanismo de destituição de presidentes da República no sistema presidencialista, o Congresso Nacional decidiu interromper o mandato presidencial outorgado pelos eleitores em 2014 à ex-Presidente Dilma Roussef, utilizando como pretexto para tentarem justificar juridicamente uma condenação estritamente política, ilícitos que não configuram crimes de responsabilidade. Mais grave ainda foi a omissão do STF a respeito, recusando-se a se pronunciar acerca da tipificação das “pedaladas fiscais” e dos decretos de suplementação orçamentária “ilegais” (MS 34371), objeto de nossa crítica em recente trabalho, com o adicional do que afirmou, ainda que obiter dictum, o falecido Min. Teori Zavascki em sua decisão cautelar, apontando para a hipertrofia dos aspectos políticos stricto sensu em detrimento dos jurídicos no processo de impeachment, desconsiderando aspectos essenciais de uma construção teórica de muitas décadas a respeito [7].

Outro episódio emblemático é a guinada jurisprudencial do STF em relação à possibilidade de prisão após decisão em segundo grau de jurisdição para cumprimento de pena. Como destacado acima, o tema restara pacificado na Corte em 2009, a ponto de o próprio Congresso Nacional, através da Lei 12403/2011, ter alterado a redação do art. 283 do Código de Processo Penal para adaptá-lo à nova orientação da Corte. Sem nenhuma razão plausível para uma alteração tão brusca em um tema recentemente pacificado, em fevereiro de 2016, em sede de controle difuso e precedente não vinculante, o STF decide denegar o HC 126292/SP, entendendo que seria cabível a prisão para cumprimento da pena após a condenação em segunda instância, sem qualquer base normativa constitucional ou mesmo legal e à completa revelia do art. 5º, LVII, da Constituição, e do supracitado art. 283 do CPP, com a redação da Lei de 2011.

Tal situação encontra-se ainda mais agravada ante à injustificável conduta da ex-Presidente do STF Min. Carmem Lúcia de manejar a pauta dos julgamentos do Tribunal de modo aleatório e com critérios pouco claros, fazendo pairar sobre a Corte a frequente suspeita de manobras para beneficiar ou prejudicar interesses políticos concretos em vez de privilegiar a segurança jurídica e a estabilização das expectativas normativas, bem como cumprir efetivamente a Constituição, dever máximo de qualquer corte. Nesse particular, me refiro à não inclusão, na pauta de julgamentos do Tribunal, das Ações Declaratórias de Constitucionalidade nºs 43 e 44, prontas para serem levadas ao Plenário desde fevereiro de 2018. Tal omissão da Presidente da Corte terminou por resultar em decisão denegatória por apertada maioria (6×5) do HC 152752/PR, impetrado pelo ex-Presidente da República Luís Inácio Lula da Silva, condenado em segunda instância pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, mas sem ainda ter ocorrido o trânsito em julgado da condenação, como exige a Lei Maior para a prisão em sede de execução da pena privativa de liberdade. Como disse em outra oportunidade aqui mesmo no Justificando, “fulanizaram” a discussão em torno do ex-Presidente, intensificando e agravando a divisão política na sociedade em vez de debater a questão em tese e resolvê-la para todo e qualquer caso em sede de controle concentrado e abstrato de constitucionalidade, independentemente de ser paciente alguém como um ex-Presidente ou um cidadão comum [8]. E até o momento em que escrevo essas linhas (novembro de 2018), não há absolutamente nenhuma previsão de inclusão das ADCs na pauta de julgamentos, tornando-se o STF um agente de instabilidade institucional, para além de manter uma situação de flagrante inconstitucionalidade em relação a um dos direitos mais fundamentais, que é a liberdade de locomoção.

Embora Loewenstein não cogitasse naquelas décadas de uma onipotência do judiciário, parece que este último poder assumiu uma condição de protagonista político no Brasil. Contudo, na medida em que o judiciário age a partir de estratégias políticas de ocupação de espaços de poder em vez de se colocar como guardião da Constituição e das leis, esse fortalecimento do protagonismo judicial pode paradoxalmente conduzir a um constitucionalismo semântico no modelo loewensteiniano. Se a Constituição deixa de ser parâmetro decisório e é substituída pela “opinião pública” ou pela “voz das ruas”, como já dito por Ministros da atual composição do Excelso Pretório, o risco desse semantismo constitucional é considerável e é possível alegoricamente encomendar um réquiem hermenêutico para a Constituição balzaquiana brasileira.

O desafio constitucional pós-30: entre a força normativa e o réquiem hermenêutico.

O espaço deste não permite uma digressão mais abrangente, mas a situação apontada se repete em relação a vários direitos e garantias fundamentais frente a práticas como as delações premiadas, as tentativas de legalização de provas ilícitas, à elasticidade interpretativa quanto às competências, condenações penais a partir de indícios, a preocupante despreocupação quanto à imparcialidade do juízo [9], magistrados fazendo manobras e um tipo de “litigância estratégica” para fazer valerem seus posicionamentos, e muito mais.

Como reiteradamente escreve Lenio Streck, não se pode simplesmente dizer que onde está escrito “x”, leia-se “y”. Cabe ao STF ser o guardião, não o dono da Constituição. Não pode o judiciário tornar-se um Humpty Dumpty Constitucional, dando às palavras o sentido que quiserem a partir de seus juízos morais ou políticos stricto sensu [10]. Como defensor da Constituição e da legalidade, o poder judiciário tem faltado bastante na atual conjuntura de crise política e social, o que tem propiciado, aliás, a aceitação de ideias autoritárias e atentatórias ao Estado democrático de direito, desde a ascensão eleitoral de candidatos extremistas e contrários ao regime democrático até a aberta defesa de “intervenção militar”, um eufemismo para novos golpes de Estado no Brasil, para não falar de investidas autoritárias mais específicas, como projetos de lei de censura acadêmica (“Escola Sem Partido”) e tentativas de criminalização de movimentos sociais.

Em verdade, nenhuma conformação dos processos políticos nos países se dá sem tensão. Por vezes, um ou mais dos poderes do Estado têm comportamentos contrários à Lei Maior, o que exige um desdobrado esforço dos demais poderes, da sociedade civil organizada e dos próprios setores minoritários do poder que exacerba suas atribuições para colocar a situação em seus devidos eixos. As democracias não são perfeitas, mas as soluções devem se dar dentro de seus marcos, não rompendo com eles. Fazê-lo é ter, sobretudo, respeito irrestrito aos comandos da jovem balzaquiana de 1988 e isso implica em politicamente estarmos dispostos a lutar por sua preservação e observância nos campos acadêmico, político e jurídico em sentido estrito.

Embora a situação atual esteja mais propícia a um réquiem hermenêutico da balzaquiana brasileira, esperançoso ainda estou para que a Julie D’Aiglemont constitucional possa atravessar essas águas turvas e emergir delas mais forte, retomando seu caminho rumo à normatividade e abandonando as tendências de retorno a um constitucionalismo semântico. A normatividade será possível se o judiciário nacional, em especial o STF, o Ministério Público e os demais agentes da lei, tais como Charles de Vandenesse, se apaixonarem pela Julie de 1988 e por seus irresistíveis atrativos, como no romance de Balzac…

Bruno Galindo é Professor Associado da Faculdade de Direito do Recife/Universidade Federal de Pernambuco (UFPE); Doutor em Direito pela UFPE/Universidade de Coimbra-Portugal (PDEE); Conselheiro Estadual da OAB/PE

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Notas:

[1] GALINDO, Bruno. Teoria Intercultural da Constituição. Porto Alegre: Livraria do Advogado, pp. 59-60, 2006; HELLER, Hermann. Teoría del Estado. 2ª ed. Mexico: Fondo de Cultura Económica, 1998.
[2] LOEWENSTEIN, Karl. Teoría de la Constitución. Barcelona: Ariel, p. 217, 1964.
[3] NEVES, Marcelo. A Constitucionalização Simbólica. 2ª ed. São Paulo: WMF Martins Fontes, p. 106, 2007; GALINDO, Bruno. Constitucionalismo e Justiça de Transição: Em Busca de uma Metodologia de Análise a Partir dos Conceitos de Autoritarismo e Democracia. In: Revista da Faculdade de Direito da UFMG, nº 67, pp. 96-100. Belo Horizonte: UFMG, 2015.
[4] LOEWENSTEIN, Karl. Teoría de la Constitución. Barcelona: Ariel, p. 217, 1964; NEVES, Marcelo. A Constitucionalização Simbólica. 2ª ed. São Paulo: WMF Martins Fontes, p. 105, 2007.
[5] LOEWENSTEIN, Karl. Teoría de la Constitución. Barcelona: Ariel, p. 218, 1964.
[6] LOEWENSTEIN, Karl. Teoría de la Constitución. Barcelona: Ariel, pp. 218-219, 1964; NEVES, Marcelo. A Constitucionalização Simbólica. 2ª ed. São Paulo: WMF Martins Fontes, p. 106, 2007.
[7] GALINDO, Bruno. Impeachment à Luz do Constitucionalismo Contemporâneo. Curitiba: Juruá, 2016; GALINDO, Bruno. Impeachment à Luz do Constitucionalismo Contemporâneo: Um Necessário Posfácio. In: COÊLHO, Marcus Vinícius Furtado (org.). A Constituição entre o Direito e a Política: O Futuro das Instituições (Estudos em Homenagem a José Afonso da Silva), pp. 1091-1108. Rio de Janeiro: LMJ Mundo Jurídico, 2018; GALINDO, Bruno. Impeachment en Brasil Pos-Dilma: ¿Ulises Desatado por Hermes? El “Canto de las Sirenas” Hermenéutico-Constitucional. In: Revista Videre, v. 10, nº 19, pp. 404ss. Dourados: UFGD, 2018.
[8] GALINDO, Bruno. A Fulanização do Debate Constitucional no Brasil: Um Desserviço da Presidência do STF. In: http://justificando.cartacapital.com.br/2018/03/23/fulanizacao-do-debate-constitucional-no-brasil-um-desservico-da-presidencia-do-stf/ (acesso: 30/11/2018), 2018.
[9] Cf. meu GALINDO, Bruno. A Imparcialidade e sua Imagem: Uma Preocupante Despreocupação no Judiciário Brasileiro. In: http://justificando.cartacapital.com.br/2018/05/03/a-imparcialidade-e-sua-imagem-uma-preocupante-despreocupacao-no-judiciario-brasileiro/ (acesso: 30/11/2018), 2018.
[10] STRECK, Lenio Luiz. Direito 4.0 produz Delações Ilícitas e Conduções Inconstitucionais. In: https://www.conjur.com.br/2018-jun-18/streck-direito-40-produz-delacoes-ilicitas-conducoes-inconstitucionais (acesso: 30/11/2018), 2018; STRECK, Lenio Luiz. Decisão em HC Penal vira “Precedente” no Direito Trabalhista! Socorro!. In: https://www.conjur.com.br/2018-abr-17/streck-decisao-hc-penal-vira-precedente-direito-trabalhista (acesso: 30/11/2018), 2018.
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