Justiça dos espertos
Sexta-feira, 14 de dezembro de 2018

Justiça dos espertos

O que se passa na justiça brasileira? Ao menos desde o julgamento da Ação Penal Nº 470 de 2012, qualquer tentativa de compreender o Brasil nos constrange a responder a essa questão. Judicialização da política – ou politização da justiça – e ativismo judicial são respostas frequentes. Mas que tipo de racionalidade, que espécie de razão política tem atravessado – e ativado – a jurisdição? Há algo mais preciso, algo mais a ser dito?

Penso que a biopolítica foucaultiana, ao investigar o desenvolvimento da racionalidade política moderna, pode oferecer algumas pistas. Nos cursos oferecidos entre 1977 e 1979 no Collège de France, Foucault dedicou-se a realizar não mais um esforço arqueológico, mas uma genealogia das tecnologias de poder. Buscando demonstrar que sua microfísica também poderia articular-se ao problema do Estado, Foucault posicionou, em correlação com a soberania e a disciplina, uma nova técnica política dominante – o governo ou a governamentalidade.


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A governamentalidade configuraria a arte política liberal, que amadurece a partir do século XVIII europeu e que busca inscrever continuamente a vida de uma população no interior da pólis. Especialmente através da estatística, a soberania governamentalizada deve ser exercida sempre a partir da regularidade própria, quer dizer, da dinâmica empírica da sociedade civil, que se expressa em taxas de mortalidade, de natalidade, de acidentes, de emprego etc. Ao governo, cabe gerir o fluxo dessa ordem social sem desnaturá-la – o que se relaciona com o lema “laisser-faire” –,tomando-se ainda o mercado como ambiente que denotaria privilegiadamente a realidade de um conjunto de viventes[1].

A partir disso, a economia política pôde firmar-se como saber de Estado. Ganha lugar, com essa transformação, o cálculo econômico no modo de operar a máquina política: sua gestão deve levar em conta o custo e o benefício da ação estatal, ou seja, os resultados que produz sobre os fenômenos de população devem compor uma estratégia de maximização da eficiência e da riqueza.

Foucault adicionará que o lema “deixar-fazer” do liberalismo clássico será objeto de uma crítica neoliberal, para a qual é desejável que o Estado realize um intervencionismo social. Trata-se não de uma atuação estatal a contrapelo da economia, mas de estender a lógica de mercado a novos domínios, concorrrencializando a sociedade[2]. É com base, então, na análise do desenvolvimento do governo – sob as formas liberal e neoliberal – que Foucault afirmará que o problema do seu tempo não é tanto a estatização da sociedade, mas a governamentalização do Estado[3].

Com isso – com a governamentalização do Estado – a justiça também seria governamentalizada? Apesar de alguns comentários sobre a relação entre direito e neoliberalismo, Foucault não se detém nessa questão. Responder a essa interrogação consiste, portanto, em uma linha possível de desenvolvimento da sua genealogia das tecnologias do poder.

Por outro lado, chama atenção o recurso frequente a argumentos ligados à gestão da justiça no discurso judicial produzido pelos tribunais superiores brasileiros. Em meio aos votos, chovem estatísticas relativas aos conflitos sociais e ao próprio funcionamento da jurisdição; fala-se, mais do que nunca, em efetividade e eficiência da tutela judicial; em suma, os argumentos ligados à gestão da justiça se confundem com argumentos jurídicos. Basta observar, por exemplo, os julgamentos indiscutivelmente emblemáticos do HC 126.292 e da Q.O. na AP 937 pelo STF[4].

O que esse novo léxico representa? O que sintomatiza? É sabido que juízes são também gestores, na medida em que o Poder Judiciário é dirigido por magistrados. Nisso não há novidade. O que há de novo consiste numa indistinção entre juiz e gestor, ou seja, entre justiça e governo, de tal maneira que a própria aplicação do direito pode ser concebida a partir de problemas de administração da justiça. Sob essa nova economia jurisdicional, permite-se que garantias oferecidas pelo texto constitucional sejam excepcionadas por uma lógica gerencial que é convertida em razão jurídica. O governo pode, desse modo, operar por meio da própria jurisdição, inclusive através da produção de dispositivos de exceção.

Ilustra de maneira emblemática esse modo de produção das verdades jurídicas a referência, em meio à apreciação da chamada “execução provisória da pena”, a um “índice de provimento dos recursos de natureza extraordinária em favor do réu”[5]. O Ministro Relator Teori Zavascki e especialmente o Ministro Barroso utilizaram as estatísticas para afirmar que poucos recursos extraordinários são deferidos em matéria penal em benefício do acusado (menos de 1,5%, segundo Barroso), o que corroboraria com a possibilidade de prisão para o cumprimento de pena a partir da confirmação da condenação por órgão colegiado. A isso, o Ministro Barroso adiciona que o entendimento contrário incentivaria a interposição de recursos protelatórios, os quais, por sua vez, gerariam um custo desnecessário à justiça, que dispõe de “tempo” e “recursos escassos”.

É também o Ministro Barroso que, ao citar texto de sua própria autoria em seu voto,afirma que executar provisoriamente a pena significa beneficiar os “bons” em detrimento dos “espertos”:

“O enfrentamento da corrupção e da impunidade produzirá uma transformação cultural importante no Brasil: a valorização dos bons em lugar dos espertos. Quem tiver talento para produzir uma inovação relevante capaz de baixar custos vai ser mais importante do que quem conhece a autoridade administrativa que paga qualquer preço, desde que receba vantagem. Esta talvez seja uma das maiores conquistas que virá de um novo paradigma de decência e seriedade”.

O engajamento do Judiciário no combate à corrupção, capaz de extrapolar os limites constitucionais, é justificado, na passagem acima, pela necessidade de concorrencializar a sociedade, estendendo o princípio regulador do mercado a domínios que não teriam sido por ele alcançados. Os “bons” são os empreendedores que aportam inovações técnicas e econômicas, enquanto os “espertos” subvertem o jogo da concorrência a partir de relações espúrias junto a agentes estatais. Há, nessa passagem, a proposição de uma intervenção ambiental, ou seja, parte-se da noção de que o governo jurisdicional deve atuar sobre o conjunto de riscos e incentivos a que os indivíduos estão expostos em dado meio social.

Nesse sentido, ganha poder explicativo aquilo que Foucault, ao falar do governo, tratou sob a forma de uma heterogeneidade entre sujeito de direito e homo oeconomicus[6]. Ao invés de aplicar a regra jurídico-constitucional da presunção de inocência a um sujeito de direito, o Poder Judiciário está preocupado em regular a conduta de um sujeito econômico que realiza escolhas racionais para maximizar benefícios e reduzir custos. Não é um sujeito de direito, mas o homem econômico o sujeito que a decisão reconhece e, ao mesmo tempo, produz. É esse o modo de subjetivação, característico do intervencionismo social neoliberal, que estrutura o argumento judicial.

Com isso, há um deslocamento do eixo do debate jurídico. A governamentalização da justiça – entendida enquanto processo que não está imune a disputas, choques, avanços e recuos – estabelece uma forma diferente de exercício do poder soberano a partir de um novo modo de produção de verdades jurídicas. Resta saber se essa razão jurídico-governamental é compatível com a democracia e a ordem constitucional. Os sinais oferecidos até o momento apontam que não.

Thiago Arruda Queiroz Lima é doutorando em Direito pela Universidade de Brasília. Mestre em Direito pela Universidade Federal da Paraíba. Graduado em Direito pela Universidade Federal do Ceará. Docente vinculado ao Curso de Direito do Departamento de Ciências Sociais Aplicadas da Universidade Federal Rural do Semi-Árido.

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[1]Foucault, Michel.Segurança, Território, População: curso dado no Collège de France (1977-1978). São Paulo: Martins Fontes, 2008, p. 56 e ss.

[2] FOUCAULT, Michel. Nascimento da Biopolítica: curso dado no Collège de France (1978-1979). São Paulo: Martins Fontes, 2008, p. 195 e ss.

[3]Foucault, Michel. Segurança, Território, População: curso dado no Collège de France (1977-1978). São Paulo: Martins Fontes, 2008, p. 145.

[4]No Habeas Corpus 126.292, o STF afirmou a possibilidade de prisão para cumprimento da pena a partir da confirmação da condenação por órgão colegiado, enquanto na Questão de Ordem da Ação Penal 937, conferiu interpretação restritiva ao foro por prerrogativa de função.

[5] A expressão aparece nesses termos no voto do Ministro Barroso em outro julgado relativo à chamada “execução provisória da pena”: a MC na ADC 44/DF. Trata-se, de todo modo, da mesma ideia que foi aplicada anteriormente ao HC 126.292.

[6]FOUCAULT, Michel. Nascimento da Biopolítica: curso dado no Collège de France (1978-1979). São Paulo: Martins Fontes, 2008, p. 376.

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