O povo indígena e sua proteção legal II
Quinta-feira, 3 de janeiro de 2019

O povo indígena e sua proteção legal II

Foto: Thiago Gomes/Agência Pará.

Por Ianka Sandy Ferreira Lima

 

A aplicação das disposições da presente convenção não deverá prejudicas os direitos e as vantagens garantidos aos povos interessados em virtude de outras convenções e recomendações, instrumentos internacionais, tratados, ou leis, laudos, costumes ou acordos nacionais.

A presente convenção somente vinculara os membros da organização internacional do trabalho cujas ratificações tenham sido registradas pelo diretor-geral. Esta convenção entrara em vigor doze meses após o registro das ratificações de dois membros por parte do diretor-geral. Posteriormente, esta convenção entrar em vigor, para cada membro, doze meses após o registro da sua ratificação.

Preâmbulo

Os Estados-partes do presente pacto, considerando que, em conformidade com os princípios proclamados na Carta das Nações Unidas, o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da família humana e dos seus direitos iguais e inalienáveis constitui o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo.

Pacto Internacional Direitos Civis e Políticos – ONU (Decreto Nº 592 DE 06 de julho de 1992)

No dia 06 de julho de 1992, o então Presidente da República, Fernando Collor, considerando o pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, adotado pela Assembleia Geral da ONU, no ano de 1996, decreta o então Pacto e pede que se entre em vigor inteiramente como nele se contem em seu texto.

E que tem como fundamento a Dignidade humana e seus Direitos iguais e inalienáveis, promovendo a Liberdade, a Paz e a Justiça no mundo, tendo que o indivíduo lutar pelos seus direitos e deveres unos e coletivos reconhecidos por esse Pacto.

No tocante aos artigos que compõe esse pacto, do 1 ao 5 trata-se da autodeterminação, das disposições de suas Riquezas e dos seus recursos Naturais.

Os estados- Partes presentes nesse pacto comprometem-se respeitar e garantir a todos os indivíduos que se achem em seu território e que estejam sujeitos a sua jurisdição os direitos reconhecidos no presente pacto.

Nos capítulos 6 da III parte ao 20, o presente pacto nos fala do inerente Direito a Vida, e que os Países onde a pena de morte não foi abolida seja dada as devidas garantias ao condenado ressaltando ainda que não será permitida em nenhuma disposição desse artigo a pratica de genocídio por Estado-Parte desse pacto.

Que nenhuma pessoa será submetida a trabalho escravo, nem a regime de servidão, e a nenhuma forma de trabalho arbitraria a sua vontade.

Que toda pessoa tem o direito à liberdade e a segurança pessoais, salvos pelos motivos presentes na lei, os que tiverem sua liberdade privada, terão direito ao julgamento e defesa, assim também como tratamento humanitário, respeito e dignidade inerente a pessoa humana.

Ainda no tocante da liberdade humana, todo cidadão é livre para nas disposições legais que se encontre, escolher seu local de moradia, transitar e se ausentar caso queira.

Sendo livre para suas escolhas políticas, religiosas e culturais, podendo assim expressa-las, sem que haja restrição ou punição desses direitos, assim também como lhe cabe o dever de respeitar as praticadas de outros indivíduos que não comungam com as mesmas que você.

Será proibida qualquer lei de apologia de ódio, que incitem o preconceito social, religioso, racial ou qualquer cunho que venha promover a guerra.

Dos direitos coletivos tratados nos artigo 21 e 22, assegura o direito de reuniões pacificas, assim como o livre ingresso aos sindicatos.

A família como núcleo natural e fundamental da sociedade, será protegida pela sociedade e pelo estado, os casamentos terão que serem de vontade comum dos dois, os filhos dos conjugues terão sua proteção necessária em caso de dissolução do casamento e receberão o auxílio necessário do estado.

O presente documento no seu artigo 26 nos assegura ainda que todos somos iguais perante a lei e devemos ser tratados sem discriminação e devemos receber a proteção de forma igualitária.

Ainda em Estados que tenham minorias étnicas, religiosas ou linguísticas, não serão privadas o seu direito de viver e praticar suas crenças sociais e religiosas e usar da sua própria língua.

A IV parte desse documento trata-se da criação do comitê, denominado comitê dos direitos humanos.

Esse comitê será composto por até 02 representantes de cada estado-parte, seguindo critérios que vão da conduta social ao conhecimento jurídico, e que essa mesma pessoa poderá ser indicada por mais de uma vez.

Estes serão eleitos em reuniões de Estado-Parte, convocadas pelo secretário geral da ONU, os mesmos serão eleitos por um mandato de 04 anos.

Esses conselheiros serão imparciais no cumprimento desse pacto e guardiães do mesmo, enviarão relatórios ao Secretário Geral da ONU, a respeito do cumprimento e as possíveis dificuldades existentes que impeçam o cumprimento do mesmo.

O presente Pacto está aberto a assinatura de todos os Estados Membros da Organização das Nações Unidas (ONU) ou membros de qualquer de suas agências especializadas, de todo Estado-Parte do estatuto da Corte Internacional de Justiça  , bem como qualquer outro Estado Convidado pela Assembleia Geral da ONU  a tona-se parte do Presente pacto.

Pacto Internacional Direitos Econômicos, Sociasi e Culturais – ONU (Decreto Nº 591 de 06 de julho de 1992)

Com o estopim da guerra fria, praticamente no final, muitos países estavam fragilizados, em ruinas, aos quais necessitavam da intervenção de um poder maior, organizado e centralizado.

Esse poder seria no âmbito internacional, gerenciado pelas superpotências que visavam dois objetivos: o primeiro era providenciar uma forma de intervir (com decisões, fiscalização e controle) nos países baixos e em outros mais fragilizados em todo o mundo, bem como, consolidar o capitalismo; o segundo seria garantir os direitos a dignidade humana, preservação da identidade cultural de muitos países que estavam em ruinas e praticamente perdidos no seu sistema politico, cultural, social e econômico.

Dessa forma a Organização das Nações Unidas (ONU) instituiu o Pacto Internacional que discorria sobe direitos econômicos, sociais e culturais.

Por um lado, criava ou fortalecia um Estado Democrático de Direto, fortalecendo o poder estatal, garantindo o direito a propriedade, melhorando os direitos sociais e preservando a cultura dos povos, consequentemente, organizando a economia dos países aliados.

Nosso Ordenamento Jurídico já visava esse desfeche das garantidas do indivíduo, com a preservação dos direitos sociais e culturais, que na Carta Magna de 1988, onde implantou no seu título II – “Dos Direitos e Garantias Fundamentais” – que concordavam com esse Tratado Internacional da ONU e que possuía os seguintes aspectos:

Direito a Liberdade – que consagra nosso direito de ir e vir;

Direito a Liberdade de Expressão – a garantia assegurada a qualquer indivíduo de se manifestar, buscar e receber ideias e informações de todos os tipos;

Liberdade de Crença – é essencial para que se tenha a harmonia social, não só em identidade religiosa, mas em qualquer tipo de crença e ritual;

Direito a Propriedade – é o direito que indivíduos ou organizações têm de controlar o acesso a recursos ou ativos de que são titulares. O proprietário tem, sobre sua propriedade, o direito de uso, gozo e disposição, dá uma garantia para o fortalecimento econômico. Não é exercível na sua forma integral pelo povo indígena, mas preserva uma determinada área de sobrevivência cultural.

Os Direitos e Garantias supracitados corroboram para uma identidade cultural e integridade do indivíduo, principal objetivo da ONU nos Tratados Internacionais que versam sobre a dignidade da pessoa humana e defesa da cultura dos povos. Esses aspectos fortalecem a economia, com a preservação da identidade cultural, bem como intensificam o poder estatal com a participação ativa da sociedade (Estado Democrático de Direito).

Convenção Americana Sobre Direitos Humanos – OAE (Pacto de São José da Costarica – Decreto Nº 678 DE 06 de novembro de 1992)

Sobre a proteção dos direitos humanos o Pacto de são José da Costa Rica ou Convenção Americana sobre Direitos Humanos, sendo singulares, é considerado um dos mais importantes tratados. Foi promulgada pelo Decreto nº 678, de 6 de novembro de 1992, sendo que no Brasil, a convenção foi aderida tarde tendo em vista que o Tratado é de 22 de novembro de 1969. Este documento tem um total de 82 artigos e versa a respeito do direito à liberdade, à vida, à dignidade, à integridade pessoal e moral, à educação entre outros.

A convenção estabelece em seu Artigo 6º: a proibição da escravidão e da servidão. Trata ainda sobre as garantias judiciais, da liberdade de consciência e religião, de pensamento e expressão, bem como da liberdade de associação e proteção à família.

Obtendo duas ressalvas nos artigos 45.1 e Art. 62.1, o Art. 45.1, se refere à competência da comissão Interamericana de Direitos Humanos para examinar as comunicações (queixas) em que um estado-parte alegue haver outro estado-parte incorrido em violações dos direitos humanos estabelecidos nesta convenção. Também ressalva o disposto no Artigo. 62.1, quando se refere a todo estado-parte em qualquer momento posterior, declara que reconhece como obrigatória, de pleno direito e sem convecção especial, a competência da Corte em todos os casos relativos a interpretação ou aplicação desta convenção.

O objetivo deste tratado internacional é a busca da consolidação entre os países americanos. Tendo a convenção americana sobre direitos Humanos (OEA), o propósito de consolidar neste continente, dentro do quadro das instituições democráticas, um regime de liberdade pessoal e de justiça social, fundado nos direitos humanos essenciais.

CÓDIGO PENAL – DECRETO DE LEI Nº 2.848 DE 07 DE DEZEMBRO DE 1940

Em análise ao nosso Código Penal podemos verificar alguns artigos que servem de uma forma bastante eficaz no combate e enfrentamento de alguns problemas do povo indígena.

ARTIGO 149, REDUÇÃO A CONDIÇÃO ANÁLOGA A DE ESCRAVO

Este Artigo trata a respeito das penas às pessoas que incorrem no crime de reduzir alguém a condição de escravidão, e esse assunto é extremamente importante pois se não fosse assim, certamente teríamos um alto índice de indíos sendo submetidos as condições de analogia a de escravo

ARTIGO 166, ALTERAÇÃO DE LOCAL ESPECIALMENTE PROTEGIDO

Neste Artigo a proibição de qualquer atividade que resulte em alterações nos locais protegidos por Lei, como exemplo temos alguns casos de queimadas e desmatamento ocorridos em terras indígenas o que constitui um crime expressamente tipificado em nosso Código Penal.

ARTIGO 208, ULTRAJE A CULTO E IMPEDIMENTO OU PERTUBAÇÃO DE ATO A ELE RELATIVO

O povo indígena tem suas próprias crenças e costumes, e neste artigo eles encontram o amparo legal para realizar seus cultos de forma livre, ao tempo que proíbe qualquer ato de desrespeito ou ultraje para com os mesmos.

JUSNATURALISMO E POSITIVISMO JURÍDICO: UMA ANÁLISE DAS CORRENTES SOB A ÓPTICA DO PROTECIONISMO NORMATIVO INDÍGENA

Tanto o jusnaturalismo quanto o positivismo são correntes filosóficas que visam a conceituação do Direito sob o ponto de vista de suas normas e sua validade bem como da moral.            O jusnaturalismo pode ser caracterizado pela defesa conjunta de duas proposições: a primeira origem de uma filosofia ética, que afirma a existência da justiça e de princípios morais universalmente válidos e acessíveis à razão humana; a outra relativa à definição do conceito de Direito, segundo a qual uma norma em desacordo com esta ética não pode ser classificada como “jurídica”

Ainda, o jusnaturalismo pode ser conceituado como uma doutrina segundo a qual existe e pode ser conhecido um “direito natural”, ou seja, um sistema de normas de conduta intersubjetiva diversa do sistema constituído pelas normas fixadas pelo Estado (direito positivo). Este direito natural tem validade em si, é anterior e superior ao direito positivo e, em caso de conflito, é ele que deve prevalecer.

surgiu na Grécia como uma expressão universal da natureza humana e, assim, como algo igual para todos. Uma lei universal, por isso a expressão “direito natural”, que, conforme a razão seria universal e imutável, não mudando em relação ao tempo ou ao lugar, estabelecendo o que era bom e fundada em um critério moral.

A corrente jusnaturalista foi decorrência de transformações econômicas e sociais que fixaram mudanças na concepção de poder do Estado, que passou a ser compreendido como uma instituição criada através do consentimento dos indivíduos através do contrato social.

A partir do processo de secularização dos pensamentos políticos, os filósofos e intelectuais passaram a se preocupar com respostam que tivessem por base a razão como uma justificativa do poder do Estado, daí advindo a preocupação com a origem do Estado, não como uma busca através da história, mas de uma explicação lógica que justificasse a ordem social. Remontava às representações primitivas da ordem legal de origem divina, um valor transcendental ou metafísico de justiça.

Por outro lado, o positivismo corresponde a um fenômeno jurídico concreto, assimilado através dos órgãos sensoriais se expressando através de fontes de direito, especialmente aquele de origem estatal. Nasce de uma crença exacerbada na ciência e no conhecimento científico que se opõe à filosofia trazida pelo jusnaturalismo.

Este modelo positivista é muito mais difícil de ser caracterizado devido à ambiguidade do rótulo, que faz referência a posturas nem sempre relacionadas entre si, e que em alguns casos se contradizem. Em linhas gerais, atribuem-se a ele o ceticismo ético, o positivismo ideológico, o formalismo jurídico e o positivismo metodológico/conceitual, sendo este último o mais amplamente aceito e reconhecido entre autores.

No juspositivismo utilizam-se métodos empíricos para adequação do direito apenas em seu direito positivo (leis). Essas leis são feitas pelo poder político do Estado, e assim são aplicadas pelas autoridades efetivamente competentes. A norma tem natureza formal, independem de critérios externos ao direito, como exemplo: moral, ética e política. Definido por elementos empíricos e mutáveis (fator social), onde a sociedade está em constante mutação.

Para essa corrente, o direito só poderá existir e, consequentemente, a justiça, através de normas positivadas, ou seja, normas emanadas pelo Estado com poder de coerção, sendo normas escritas, criadas pelo homem.

Aprofundando ainda no positivismo, vem o positivismo jurídico, que se preocupa em estudar, de maneira isolada, o direito posto por uma autoridade o iuspositivum ou iuspositum.

Dentro dessa análise jurídica do positivismo, traz-se à luz a proteção normativa dos povos indígenas. Se mostra deveras difícil a tarefa de encontrar regramentos de natureza jurídica, mesmo que travestidos de rituais sagrados e manifestações artísticas, comuns entre os indígenas brasileiros, dada à riquíssima diversidade de suas culturas. O fato de existirem diversas comunidades indígenas, que inclusive se relacionam em línguas diferentes, torna um obstáculo a coerência que exige o sistema jurídico e suas normas, pois se torna inconsistente e até inexato se referir a um “Direito Indígena” assemelhado a algo positivado, mesmo não formalizado.

Longe de ser, o regramento interno perpetrado nas tribos indígenas, uma fragilização do positivismo do Estado imposto aos demais membros da sociedade, ou possibilitando algo que gere certa insegurança jurídica, torna-se, na verdade, meio de liberdade para estruturas sociais peculiares, como é o caso dos indígenas. 

O Estado, deve, dessa forma, criar meios de proteção dessas tribos, sem interferir diretamente nos seus normativos internos. Diversas já foram as regras/normas criadas para tal feito, dentre elas, hoje temos um órgão fiscalizador, coordenador e executor da política indigenista do Governo Federal, qual seja, a FUNAI (Fundação Nacional do Índio). Cabe à FUNAI promover estudos de identificação e delimitação, demarcação, regularização fundiária e registro das terras tradicionalmente ocupadas pelos povos indígenas, além de monitorar e fiscalizar as terras indígenas. A FUNAI também coordena e implementa as políticas de proteção aos povos isolados e recém-contatados.

Diante deste quadro torna-se relevante a atuação do judiciário brasileiro, o qual, com um melhor domínio sobre os aspectos culturais do conflito jurídico entre indígenas e não-indígenas, pode se tornar guarida da paz social alcançada no amago das comunidades de cultura consuetudinária. É preciso ao Estado não ter tenha a visão voltada somente para a face jurídica da cultura, pois isso limita a aplicação do direito (e não só das leis) para se atingir a justiça.

Ianka Sandy Ferreira Lima é estudante de direito Faculdade de Ciências Aplicadas e Sociais de Petrolina (FACAPE)

 

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Notas:

BARBIERI, SamiaRoges Jordy – O princípio da igualdade e o direito indígena 29/10/2007)

Disponível em:https://www.direitonet.com.br/artigos/…/O-principio-da-igualdade-e-o-direito-indigena:

SILVA, Luiz Fernando Villares e. (Org.). Coletânea da legislação indigenista brasileira. – Brasília: CGDTI/FUNAI, 2008. 818p.

BARBIERI, SamiaRoges Jordy. O princípio da igualdade e o direito indígena, 2007. Disponível em: https://www.direitonet.com.br/artigos/…/O-principio-da-igualdade-e-o-direito-indigena

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