Tudo sobre indulto: clemência e combate à criminalidade
Quinta-feira, 3 de janeiro de 2019

Tudo sobre indulto: clemência e combate à criminalidade

Arte: Daniel Caseiro.

Por Bruno Galindo

“A finalidade das penas não é atormentar e afligir um ser sensível (…) O seu fim (…) é apenas impedir que o réu cause novos danos aos seus concidadãos e dissuadir os outros de fazer o mesmo.”

Cesare Beccaria

Pela primeira vez desde a redemocratização do Brasil nos anos 80 do século passado, não tivemos no final do ano de 2018 a edição de decreto natalino pelo presidente da República instituindo critérios para a concessão de indulto e de comutação de pena a condenados em caráter definitivo (com sentença transitada em julgado) [1]. Como em geral o marco temporal para a concessão do benefício é 25 de dezembro, convencionou-se chamar o decreto em questão de “natalino”, embora o presidente possa editar decretos com a mesma temática em outras épocas do ano, apesar de ser bem menos frequente.

Cumpre de plano esclarecer que o indulto não se confunde com saídas temporárias concedidas a encarcerados que reúnam condições objetivas para tal, dentre as quais o bom comportamento no cárcere e a ausência do cometimento de faltas disciplinares, e que muitas vezes são feitas em datas comemorativas como dia das mães ou o próprio Natal. Também não se confunde com a comutação da pena que consiste em uma redução parcial desta quando igualmente o preso reúne as condições pertinentes.

O indulto, por sua vez, consiste em um perdão da pena restante do apenado concedido judicialmente a partir dos critérios objetivos estabelecidos precisamente no decreto presidencial em questão. Normalmente se exige um tempo mínimo de cumprimento da pena, que é diferenciado em relação ao apenado primário e reincidente (sendo exigido maior tempo deste último) e a avaliação do bom comportamento carcerário durante certo período anterior à possível concessão do benefício. No Brasil, não pode ser concedido aos que cometeram crimes hediondos ou equiparados a estes, em especial crimes contra a vida, a dignidade sexual e a integridade física, como no caso da tortura.

Em verdade, ao contrário do que muitas vezes as simplificações correntes trazem, especialmente por parte daqueles que não possuem o menor conhecimento da realidade carcerária – ou que o possuem, mas deliberadamente optam por se posicionarem contrariamente aos objetivos humanizadores da pena – o indulto não é uma mera benesse a ser concedida ao apenado, mas faz parte de diretrizes nacionais de política criminal de um país que buscam conciliar os aspectos retributivos, dissuasivos e ressocializadores da pena. Embora seus critérios de concessão possam e devam ser objeto de debate, se estão sendo muito brandos ou muito duros ou mesmo as duas coisas simultaneamente quando tratam, por exemplo, de crimes diferentes, a sua pura e simples exclusão do horizonte de possiblidades de um governo parece algo significativamente desarrazoado e contrário aos próprios objetivos gerais de combate à criminalidade.

O panorama mundial do indulto enquanto medida de política criminal

São raros os países que não possuem algum mecanismo de perdão da pena fundamentado em ato do poder executivo. Em verdade, isso parece decorrer da ideia de que o chefe de Estado possui, nessa condição, atribuições soberanas que permitem ultrapassar o estrito sistema legal punitivo baseado em decisões judiciais e por razões de política criminal pode conceder algum tipo de clemência a condenados, culminando no próprio perdão da pena judicialmente atribuída.

Historicamente, embora haja referência a mecanismos de clemência dentre os hebreus, os gregos e os romanos, as origens mais próximas do indulto presidencial tal como o concebemos atualmente parecem estar associadas a institutos de clemência existentes na Inglaterra medieval. William F. Duker localiza o que denomina de “prerrogativa de piedade” (prerogative of mercy) na legislação inglesa do período dos monarcas anglo-saxões, mais especificamente nas leis outorgadas pelo Rei Ine de Wessex, sendo presente também em normas de soberanos posteriores, como os Reis Alfred, Edmund e Ethelred, bem como incorporado aos Códigos de William, o Conquistador, quando da conquista da Inglaterra pela Normandia [2]. Na Idade Média, aparece, portanto, como um poder conferido ao monarca em sua condição de chefe de Estado, que por sua obra e graça poderia conceder o perdão.

Apesar da origem absolutista, a clemência a partir de atos do poder executivo sobreviveu ao Ancien Régime, sendo incorporada aos constitucionalismos de matriz liberal norte-americano e francês oriundos das revoluções do século XVIII. Mecanismos de clemência atribuídos aos chefes de Estado continuam desde então sendo incorporados às constituições contemporâneas, sendo raros os casos de inexistência deles. Destaque-se que estão presentes em constituições como as da Alemanha (art. 60, 2, 3), França (art. 17), Itália (arts. 79 e 97), Espanha (art. 62, i), Portugal (art. 134, f), Argentina (art. 99, 5), Colômbia (art. 150, 17) e Peru (art. 118, 21) [3].

Embora possa aparentemente propiciar certa invasão da atividade jurisdicional pelo poder executivo, como inadvertidamente colocou o jornalista Alexandre Garcia em seu perfil no Twitter [4], em verdade, essa possibilidade, desde que presentes balizamentos constitucionais e talvez legais para tal, é plenamente compatível com a teoria desenvolvida pelo pai da ideia moderna de sistema de freios e contrapesos, o Barão de Montesquieu. Este destaca que:

As cartas de indulto são um grande recurso dos governos moderados. Este poder de perdoar que o príncipe possui, executado com sabedoria, pode ter efeitos admiráveis. O princípio do governo despótico, que não perdoa e nunca é perdoado, priva-o destas vantagens.  [5]

A alegação de que poderia ser uma violação à separação de poderes decorre de uma compreensão um tanto restritiva do que consiste o núcleo da ideia que efetivamente não é de uma separação propriamente dita, mas de um sistema de controles recíprocos entre os poderes (o que os norte-americanos vão chamar de checks and balances system) para que nenhum deles detenha poderes ilimitados e possam frear uns aos outros na medida em que algum deles esteja abusando de suas atribuições. Não é raro, aliás, que os poderes exerçam funções atípicas em relação ao seu papel institucional típico, como, p. ex., quando o legislativo administra seus próprios serviços e julga membros de outros poderes (caso do impeachment), o executivo edita atos legislativos gerais como a medida provisória e o decreto e julga processos administrativos e o judiciário elabora regimentos internos para os tribunais e administra os serviços judiciários.

Por outro lado, é relativamente comum a exigência de que o chefe do poder executivo seja obrigado, quando no exercício da competência de conceder medidas de clemência, a consultar órgãos colegiados técnicos e/ou políticos. Apesar disso, na maioria das vezes, ele não é obrigado a seguir as recomendações e pareceres desses órgãos.

Em estudo temático comparado a respeito, Andrew Novak, Professor de Direito Internacional da Universidade George Mason (Virginia/EUA), destaca a existência desses colegiados de aconselhamento ao chefe do executivo em países como a África do Sul, onde é necessário um trabalho prévio do Departamento de Justiça e Desenvolvimento Constitucional que analisa os méritos da política de perdão e faz uma recomendação formal ao Presidente. Algo semelhante ocorre em países como Reino Unido, Nova Zelândia e EUA a nível nacional sem que haja, contudo, uma vinculação do chefe de Estado à recomendação feita. Também nos EUA, no âmbito estadual, a maioria dos Estados possuem órgãos colegiados de natureza semelhante, mas sem que suas recomendações sejam consideradas obrigatórias ao governador, à exceção dos Estados de Arizona, Delaware, Indiana, Louisiana, Oklahoma, Pennsylvania e Texas, nos quais os posicionamentos dos órgãos são vinculantes [6].

Posição constitucional no Brasil

Não é exatamente uma novidade a existência do indulto, bem como de outros mecanismos de clemência por parte do chefe do executivo nacional no Brasil. A Constituição do Império/1824, previa em seu art. 101, 9º, a competência do imperador para, no exercício do poder moderador, conceder anistia tendo em vista razões urgentes de Estado. Por sua vez, a primeira Carta republicana (1891) faz referência expressa em seu art. 48, 6º, à competência presidencial para concessão de indulto e comutação de penas no âmbito da jurisdição federal. A Lei Maior de 1934 em seu art. 41, 4º, prevê a mesma competência para o presidente da República sem distinção de jurisdições, mas excluindo os crimes de responsabilidade do alcance do indulto e da comutação de penas. A Constituição de 1946 estabelece a competência presidencial para a concessão de indulto e de comutação, com artigo de redação parecida com o da Constituição atual, fazendo referência à audiência de órgãos instituídos pela lei (art. 87, XIX). Mesmo Constituições dos nossos regimes autoritários continham previsões nesse sentido, como a Carta do Estado Novo (1937), com a possibilidade de concessão de graça pelo chefe do executivo nacional (art. 75, f), e as Constituições de 1967 e 1969 (tecnicamente Emenda Constitucional nº 1 à CF/1967), com seus arts. 83, XX, e 81, XXII, respectivamente, com redação praticamente idêntica à da Constituição de 1988.

A atual Constituição da República traz o indulto elencado nas competências constitucionais do Presidente da República, mais precisamente em seu art. 84, XII. Esse dispositivo é bastante genérico, simplesmente afirmando que a concessão de indulto e a comutação de penas estão dentre as atribuições constitucionais do chefe do poder executivo nacional, com a audiência, se necessário, dos órgãos instituídos por lei. Isso faz com que o Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária (CNPCP), órgão vinculado ao Ministério da Justiça, anualmente receba sugestões de regramento do indulto e da comutação de pena de especialistas e órgãos vinculados à execução penal, com destaque para os conselhos penitenciários estaduais, até data previamente estabelecida, para que elabore sua própria recomendação e a encaminhe ao chefe do executivo nacional para que este, em suas atribuições de chefe de Estado, possa decidir a respeito, acatando ou não as ditas recomendações. Pelo aspecto sistemático e de unidade da Constituição, é de se observar, por óbvio, as limitações previstas no art. 5º, XLIII, que proíbem sua concessão aos denominados crimes hediondos definidos em lei e os a eles equiparados pela própria Constituição (tortura, tráfico de entorpecentes e terrorismo).

Respeitados tais limites e eventuais outros que o legislador possa estabelecer, o poder presidencial de concessão de indulto e de comutação das penas é de fato amplo e dotado de alto grau de discricionariedade. Mesmo a possibilidade de que limitações possam ser estabelecidas pela lei não é algo livre de controvérsia, dado que a competência constitucional do presidente da República para conceder tais benefícios decorre diretamente da Constituição, não sendo o caso de decreto regulamentador de lei, mas de decreto autônomo, o que faz razoável a tese de que o dito ato normativo do chefe do poder executivo só possui os limites dados pela própria Lei Maior – nem mesmo o Congresso Nacional, no exercício do poder legislativo infraconstitucional, poderia estabelecer restrições ex novo.

O posicionamento histórico do Excelso Pretório é, aliás, no sentido da ampla discricionariedade do chefe do poder executivo para estabelecer o regramento para a concessão dos referidos benefícios [7]. Esse posicionamento foi reafirmado pelo STF no julgamento ainda inconcluso da ADI 5874 em 29/11/2018, já alcançada a maioria de 6 votos pela improcedência da referida Ação, considerando válido e constitucional o Decreto 9246/2017 dentro do exercício da discricionariedade presidencial na concessão desses benefícios [8].

Apesar de ser possível alegar a ausência de razoabilidade na concessão de indulto a condenados primários que tenham cumprido apenas 1/5 de sua pena em crimes não violentos ou de que o presidente da República deveria seguir as recomendações do CNPCP, tais opiniões pessoais não são por si sós vinculadoras da atuação presidencial. Entretanto, tal percepção parece ter preponderado nas decisões cautelares monocráticas proferidas na ADI 5874 pela Min. Carmem Lúcia, então na condição de Presidente do STF, e posteriormente pelo Relator da ADI, Min. Roberto Barroso. Na decisão deste último, publicada em 14/03/2018, há uma atuação fortemente legislativa positiva por parte do julgador, dentre outras coisas excluindo crimes da incidência do Decreto e alterando percentuais de cumprimento da pena, a partir de opiniões marcadamente pessoais sobre as políticas criminais adotadas pelo legislador. A decisão também possui um apelo àquilo que Conrado Hübner Mendes denomina de “populisprudência” (a versão judicial do populismo) [9], destacadamente quando o Ministro Relator assevera ter o Presidente da República editado tais normas com desvio de finalidade e “à revelia do sentimento social” [10].

Como reiteradamente tem dito Lenio Streck [11], no Brasil estamos esquecendo a legalidade e a Constituição, e a Suprema Corte tem colaborado decisivamente com isso, substituindo-as com relativa frequência pelos juízos morais e políticos subjetivos de seus julgadores, o que abre possibilidades não controláveis de autoritarismo e arbítrio contra as quais o modelo de Estado democrático de direito foi historicamente erigido. E esse episódio da ADI 5874 referente ao Decreto de indulto de 2017 é mais um exemplo disso, apesar da acertada, por ora, posição da maioria dos Ministros no julgamento de mérito.

Um réquiem para o indulto?

Embora de fato não esteja em seu horizonte teleológico ser um mecanismo de incentivo da impunidade, o indulto termina por ser em termos práticos um importante instrumento de política criminal para a redução do hiperencarceramento existente no Brasil (3ª população carcerária do mundo – 726.712 encarcerados -, segundo o Levantamento Nacional de Informações Penitenciárias – INFOPEN publicado em 08/12/2017, ultrapassando a da Rússia e perdendo apenas para EUA e China [12]) e, ao mesmo tempo, para a promoção do aspecto ressocializador da pena, já que é concedido tradicionalmente aos condenados que demonstram, a partir de critérios normativos objetivos, comportamento tendente à sua adequada reinserção social, aliados a outros aspectos como a primariedade e o tipo de crime cometido, suas condições pessoais familiares e/ou de saúde, bem como o quantum de sua pena [13].

Efetivamente, a competência constitucional do presidente da República para conceder indulto e comutações de penas não é de exercício obrigatório, de modo que, sendo instrumento de política criminal, não é garantia fundamental do encarcerado. Sendo assim, se o chefe do poder executivo decide não editar qualquer decreto concedendo esses benefícios, não há o que se fazer em termos constitucionais para obrigá-lo a tal. Desse modo, apesar de pessoalmente considerar um equívoco político, social e humano a sua não edição pelo agora ex-Presidente Michel Temer, ele não incorreu em nenhuma inconstitucionalidade/ilegalidade ao não fazê-lo.

O Presidente Jair Bolsonaro, por sua vez, já anunciou não pretender editar nenhum decreto indultando condenados, o que guarda coerência com seu discurso de campanha, largamente punitivista e em consonância com o populismo penal apregoado de tentar solucionar os graves problemas da alta criminalidade no Brasil com mais encarceramento e violência por parte do Estado. Contudo, isso parece destoar das experiências mundialmente mais bem sucedidas de pacificação social a partir do sistema de justiça criminal que tende a combinar aspectos punitivos e repressivos (necessários sem dúvida) com políticas de inteligência e de reinserção social dos encarcerados, aliadas às melhorias infraestruturais dos estabelecimentos prisionais para que estes não sejam “masmorras medievais” ou configurem um “estado de coisas inconstitucional”, como já reconheceu o próprio Supremo Tribunal Federal [14].

Na verdade, com o dito populismo penal sem base empírica que o sustente, a tendência é dificultar a saída de encarcerados que teriam condições de voltar a viver em sociedade e deixá-los sem horizonte de cidadania e vulneráveis ao assédio de organizações criminosas que atuam dentro dos próprios cárceres nesse tipo de aliciamento. Isso justamente em uma época em que o Estado-juiz homologa generosos benefícios a criminosos confessos em troca das denominadas delações premiadas, muitas de caráter duvidoso e alinhadas com narrativas controversas.

Embora legítima e constitucionalmente válida, a opção por não editar decretos de concessão de indulto e comutação das penas abre mão da utilização de um importante mecanismo de combate à criminalidade, por paradoxal que possa parecer.

Bruno Galindo é Professor Associado da Faculdade de Direito do Recife/Universidade Federal de Pernambuco (UFPE); Doutor em Direito pela UFPE/Universidade de Coimbra-Portugal (PDEE); Conselheiro Estadual da OAB/PE.

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Notas:

[2] DUKER, William F. The President’s Power to Pardon: A Constitutional History. In: William & Mary Law Review, vol. 18, nº 3, pp. 476-478, 1977. Disponível em https://scholarship.law.wm.edu/wmlr/vol18/iss3/3.
[3] TRINDADE, André Karam. Indulto é Resquício Absolutista ou Garantia Democrática?, 2013. Disponível em https://www.conjur.com.br/2013-jan-05/diario-classe-indulto-resquicio-absolutista-ou-garantia-democratica, acesso: 31/12/2018.
[4] Às 18:41 do dia 30/12/2018, o citado jornalista divulgou a seguinte mensagem em seu perfil no Twitter: “Indulto não sai, anuncia o Planalto, para tristeza dos que têm parentes na prisão – e para alegria de Montesquieu, autor da teoria da separação de poder (sic). O chefe do executivo perdoar e reduzir pena é intromissão no Judiciário”.
[5] MONTESQUIEU. O Espírito das Leis. São Paulo: Martins Fontes, pp. 101-102, 1996.
[6] NOVAK, Andrew: Transparency and Comparative Executive Clemency: Global Lessons for Pardon Reform in the United States. In: University of Michigan Journal Law Reform, vol. 49, nº 4, pp. 823-826, 2016. Disponível em http://repository.law.umich.edu/mjlr/vol49/iss4/3
[7] A título exemplificativo, cf. HC 81810/RJ, 2ª Turma, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe 14/05/2009; HC 90364/MG, Pleno, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 29/11/2007; ADI-MC 2795, Rel. Min. Maurício Correa, DJ 20/06/2003; RHC 71400/RJ, 1ª Turma, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 30/09/1994.
[8] Apesar da maioria já formada, o julgamento foi interrompido por um pedido de vistas do Min. Luiz Fux. Votaram pela improcedência da ADI os Mins. Alexandre de Moraes, Celso de Mello, Gilmar Mendes, Marco Aurélio, Ricardo Lewandowski e Rosa Weber, tendo votado pela sua procedência, o Relator Min. Roberto Barroso, acompanhado pelo Min. Edson Fachin.
[9] MENDES, Conrado Hübner. Populisprudência, 2018. Disponível em https://epoca.globo.com/politica/Conrado-Hubner/noticia/2018/04/populisprudencia.html, acesso: 01/01/2019.
[10] O que não deixa de lembrar, guardadas as devidas proporções, de expedientes de triste memória como o Volksgeist hermenêutico da Alemanha nazista (o “espírito do povo”, o “são sentimento popular” a orientar o julgador mais do que a própria lei formal) ou a justiça penal flexível baseada no “interesse maior do povo” dos “Processos de Moscou” da Era Stalinista da União Soviética. Cf. BATISTA, Nilo. Atualidade de Roland Freisler. In: Passagens. Revista Internacional de História Política e Cultura Jurídica, vol. 7, nº 1. Rio de Janeiro: janeiro-abril, pp. 5-14, 2015; WERTH, Nicolas. Um Estado contra o povo – violência, repressão e terror na União Soviética. In: COURTOIS, Stéphane; WERTH, Nicolas; PANNÉ, Jean-Louis; PACZKOWSKI, Andrzej; BARTOSEK, Karel & MARGOLIN, Jean-Louis (orgs.). O Livro Negro do Comunismo – Crimes, Terror e Repressão. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, pp. 53-320, 1999.
[11] STRECK, Lenio Luiz. O indulto, o dilúvio, Deus, Abraão, Sodoma e os limites da lei!. 2018. Disponível em https://www.conjur.com.br/2018-nov-30/lenio-indulto-diluvio-deus-abraao-limites-lei, acesso: 01/01/2019.
[13] BITTENCOURT, Cezar Roberto. Indulto é único meio político legítimo usado para reduzir superlotação carcerária. 2017. Disponível em https://www.conjur.com.br/2017-dez-28/cezar-bitencourt-indulto-politica-legitima-desencarceramento, acesso: 01/01/2019.
[14] ADPF 347-MC/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe 18/02/2016. Cf. STRECK, Lenio Luiz. Direitos do cidadão do tipo “azar o seu”. Disponível em https://www.conjur.com.br/2012-set-13/senso-incomum-direitos-cidadao-tipo-azar, acesso: 01/01/2019.
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