As reformas processuais penais na América Latina, segundo Alberto Binder
Terça-feira, 15 de janeiro de 2019

As reformas processuais penais na América Latina, segundo Alberto Binder

O professor Alberto Binder, da Universidade de Buenos Aires, é um dos maiores entusiastas das reformas processuais penais na América Latina. Atual Presidente do Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales y Sociales (INECIP), tem se dedicado há anos a defender reformas processuais penais em nossa região, a fim de que sejam, em definitivo, abandonadas as bases de um processo penal de modelo inquisitivo e implementado verdadeiramente (e não somente com reformas legislativas e mudanças de códigos) um processo penal de raiz acusatória.

No texto “El cambio de la justicia penal hacia el sistema adversarial. Significado y dificultades”[1], o Mestre argentino analisa em que consiste, efetivamente, e sob a sua ótica, uma reforma processual penal – rumo ao sistema adversarial -, suas naturais e estruturais dificuldades, muitas delas que explicam porque o Brasil é o único País na América Latina que continua com um Código de Processo Penal dos anos 40, de feição nitidamente inquisitorial.[2]

Neste trabalho, Binder procura mostrar, de uma maneira absolutamente didática, as razões pelas quais os países latino-americanos procuraram ao longo dos últimos anos, modificar o seu sistema processual penal, inaugurando o que ele mesmo identifica como “a nova justiça penal da América Latina”, excluindo-se o Brasil, por óbvio!

Para isso, logo no início, deixa claro que o sistema inquisitório representa um modelo completo de administração da Justiça, forjado ao longo de muitos séculos, enraizando-se em nossa cultura jurídica.

Esclarece, inclusive, que este modelo (inquisitorial) teve várias formas, desde as mais antigas (como na Espanha e na Alemanha, na época da caça aos hereges e às bruxas), até as mais modernas (oriundas do modelo napoleônico), que foram incorporando algumas regras e princípios do sistema acusatório (como a oralidade, por exemplo), mas sem mudar, de forma definitiva e ampla, “sus reglas básicas de funcionamiento.”

Regras básicas de funcionamento

Quais seriam, então, estas “regras básicas de funcionamento” que precisam finalmente ser modificadas? Seriam quatro as principais regras, a saber:
a) A primeira diz respeito ao papel das partes no processo penal, pois no sistema adversarial, ao contrário do inquisitivo, é absoluta, necessária e visível a divisão das funções dos Juízes, do Ministério Público e da Defesa. Assim, “o papel das partes na preparação do caso que deverá ser julgado pelo juiz é determinante e o juiz dever manter-se imparcial.” O oposto, portanto, do que ocorre no processo penal brasileiro, onde o Juiz tem um papel de absoluto protagonismo judicial (e midiático), bastando citar, por todos, o ex-Juiz Federal, Sérgio Moro, hoje Ministro da Justiça.

Assim, por exemplo, “o modo como o juiz deve comprovar a existência do fato imputado na acusação está sujeito a regras de conhecimento que constituem o julgamento oral e público. Em primeiro lugar, de pouco serviriam tantas garantias se o juiz já tem sua decisão tomada antes de conhecer as provas da acusação, tem preconceitos ou já antecipou juízos acerca do que deve decidir. O juiz deve ser imparcial, deve atuar como tal, e deve construir sua decisão a partir do que as partes apresentaram na sala de audiência, diretamente (imediação).”

Em segundo lugar, no sistema adversarial as decisões devem ser tomadas em um julgamento público e sob o crivo do contraditório, devendo as partes, imediatamente, apresentar suas respectivas provas e debater seus argumentos. Portanto, o julgamento é oral e público!

Ademais, neste sistema, reconhece-se o acusado (pouco importa o nome que se lhe dê) como um sujeito de direitos, e não um mero objeto do processo. Aqui, à vítima também se reconhece uma série de direitos.

Por último, ao contrário de um processo penal burocratizado, escrito e dispendioso, no sistema adversarial “o importante é que o caso tenha uma resposta do sistema judicial, seja por vias alternativas (não punitivas), como por meio de um julgamento adequado”, pois “a função da justiça penal é dar resposta, não dar encaminhamento a papéis.” Veja-se, por exemplo, aqui no Brasil a nossa investigação preliminar realizada pela Polícia (por meio do velho Inquérito Policial, cujas origens remontam ao Império) ou pelo Ministério Público (a partir dos chamados Procedimentos Investigatórios Criminais, de duvidosa constitucionalidade[3]).

Ideias necessárias para lograr o êxito

Em seguida, o estudo do Mestre argentino aponta quatro “ideias” necessárias para que logre êxito a reforma do processo penal.

Em primeiro lugar, é preciso que a reforma da Justiça penal seja vista como uma verdadeira “modificação de práticas”, ou seja, não são suficientes apenas mudanças legislativas, mas, para além disso, é necessário que haja “novas formas de intervenção” que permitam “que as pessoas mudem sua maneira de atuar segundo as regras do modelo adversarial.” Assim, “o novo sistema de justiça penal também será um conjunto de práticas.”

Disso resultará um autêntico “duelo de práticas” a ser travado entre o velho e o novo, entre as antigas tradições inquisitoriais e as novas formas de atuação, desde uma concepção acusatória do processo penal. Neste sentido, os “operadores judiciais” precisam ter consciência “de que cada uma de suas práticas cotidianas tem uma enorme influência na configuração do novo sistema.”

A partir desse combate entre o velho e o novo, e após algumas dificuldades naturais de ajuste e adequação, adquire-se “um ponto de equilíbrio entre o velho e o novo.”

Por fim, como uma quarta “ideia”, é preciso que se tenha em consideração que a implementação da reforma se inicia no primeiro dia de vigência do novo Código de Processo Penal (e demais leis processuais), porém dura vários anos, até que o sistema efetivamente adquira seu primeiro ponto de equilíbrio. Como este inicial ponto de equilíbrio tem se mostrado, na prática, de difícil alcance (pelo excessivo peso que continuam ter as práticas inquisitivas), é necessário que o processo de implementação seja permanentemente monitorado, devendo “seguir de perto o cotidiano.”

Binder propõe, então, para vencer o duelo e consolidar a implementação do novo sistema, a adoção do que ele chama de uma contracultura adversarial ou acusatória, consistente em “buscar que todo o sistema atue conforme as regras adversariais”, de uma tal maneira que “a nova cultura adversarial deve ser com o tempo a nova cultura dominante”, devendo, portanto, vencer “o duelo de práticas.”

Para isso, porém, é indispensável que sejam adotadas determinadas regras de atuação cujo efeito “contracultural” é maior, especialmente na etapa inicial, a fase de implementação. Neste sentido, o jurista aponta as seguintes regras: a) Audiências públicas e sob o crivo do contraditório; b) Controle da sobrecarga de trabalho na Justiça penal; c) Uso da informação; d) Defesa pública; e) Participação da vítima.

Logo, um novo sistema exige que “as decisões judiciais (ou a grande maioria delas) sejam tomadas em audiências orais, onde as partes litiguem e apresentem, quando seja necessário e segundo o tipo de decisão, sua prova e seus argumentos”, de tal sorte que “a sala de audiência seja o lugar de trabalho do juiz e das partes.”

Também se mostra imprescindível – visto que um dos fatores que mais influenciam na manutenção da tradição inquisitorial é exatamente a sobrecarga de trabalho permanente do sistema de Justiça penal – que a nova legislação possua “ferramentas contraculturais” que permitam “controlar a carga de trabalho com respostas de alta qualidade (reparação, suspensão do processo, procedimentos abreviados, etc.).”

Também é essencial o uso da informação pelos “operadores judiciais”, de tal modo que eles saibam e tenham em mãos dados seguros “sobre o desempenho do sistema em seu conjunto e de cada setor em particular.”

Necessário também que haja uma Defesa Pública forte, organizada, autônoma e preparada, especialmente “dadas as condições sócio econômicas do país e as condições gerais para o exercício da advocacia”, a fim de que possa, satisfatoriamente, enfrentar “os desafios que lhes são postos diante do Ministério Público.”
Como quinta regra, Binder aponta a participação da vítima, inclusive “quando assume seu papel de acusador particular”, como outro fator que “impulsiona o sistema para suas formas adversariais.” Ele defende, igualmente, que haja uma relação mais estreita entre o ofendido e o Ministério Público, até para que se neutralize “tendências inquisitoriais da persecução penal.”

Aliás, a participação da vítima no processo penal é tema atual e tem sido motivo de inúmeros trabalhos doutrinários, como observou outro jurista argentino, o Professor Alberto Bovino:

“Depois de vários séculos de exclusão e esquecimento, a vítima reaparece, na atualidade, no cenário da justiça penal, como uma preocupação central da política criminal. Prova deste interesse é a grande variedade de trabalhos publicados recentemente, tanto na Argentina como no estrangeiro.” Ademais, observa-se “que com frequência o interesse real da vítima não consiste na imposição de uma pena, mas, ao contrário, em ‘uma reparação pelas lesões ou danos causados pelo delito’”[4]

Aqui, neste ponto, penso ser preciso uma maior reflexão – incabível neste trabalho -, pois a conveniência da intervenção aguda do ofendido no processo penal é de toda questionável, já que admitir a intervenção do particular seria aceitar que “seu papel no processo parece estar contaminado por uma espécie de sentimento de vingança”.[5]

Analisando o Direito português, por exemplo, Germano Marques da Silva esclarece que a “intervenção dos particulares no processo penal é por muitos contestada por poder constituir um factor de perturbação, pois não é de esperar deles a objectividade e a imparcialidade que devem dominar o processo penal, mas é também por muitos outros considerada como uma excelente e democrática instituição e assim o entendemos também”.[6] Para ele, a vítima, quando intervém no processo penal, é um mero “colaborador do Ministério Público na promoção da aplicação da lei ao caso e legitimado em virtude da sua qualidade de ofendido ou de especiais relações com o ofendido pelo crime ou da natureza deste”.[7]

Por fim, Alberto Binder conclui o seu texto tratando da “centralidade do juízo no sistema adversarial”, consistente exatamente na necessidade de “modificar o modo como a justiça penal participa na gestão dos conflitos.” Esta “centralidade do juízo” concebe o julgamento oral, público e contraditório, como elemento fundante e fundamental para a configuração de um sistema adversarial, tendo como consequência o fato de “que todo imputado sempre terá direito a que antes de ser aplicada a ele uma sanção penal, realize-se um julgamento oral, público e em contraditório, segundo as regras acima indicadas.”

Somente tendo esta percepção, poderemos abandonar de uma vez por todas “o modo inquisitorial que com seus trâmites, seus formalismos, seu descuido pelas pessoas, seu sigilo e desprezo pela atividade das partes, tem demonstrado ser tanto um sistema ineficiente como arbitrário.”

Infelizmente, não creio que tenhamos no Brasil, nada obstante o esforço e o sacrifício pessoal de muitos – cito aqui, por todos, o Professor Jacinto Nelson de Miranda Coutinho -, uma reforma que represente uma mudança substancialmente importante no processo penal brasileiro. Ao contrário, diria que “em tempos sombrios”[8] como os que certamente viveremos, uma reforma na Justiça criminal brasileira representará uma verdadeira e triste involução processual penal.

 

Rômulo de Andrade Moreira é procurador de Justiça do Ministério Público do Estado da Bahia e professor de Direito Processual Penal da Universidade Salvador (UNIFACS).

 

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________________
[1] Este texto encontra-se disponível na obra coletiva “Código del Proceso Penal – Reflexiones sobre el nuevo sistema procesal penal en Uruguay”, Montevidéu: Universidad de Montevideo – Facultad de Derecho, 2018, páginas 11 a 31. Traduzimos os trechos transcritos neste artigo.
[2] Este Código, elaborado sob a égide e “os influxos autoritários do Estado Novo”, decididamente não é, como já não era “um estatuto moderno, à altura das reais necessidades de nossa Justiça Criminal”, como dizia José Frederico Marques. Segundo o Mestre paulista, “continuamos presos, na esfera do processo penal, aos arcaicos princípios procedimentalistas do sistema escrito. A oralidade ficou reservada apenas para o processo civil. O resultado de trabalho legislativo tão defeituoso e arcaico está na crise tremenda por que atravessa hoje a Justiça Criminal, em todos os Estados Brasileiros. A exemplo do que se fizera na Itália fascista, esqueceram os nossos legisladores do papel relevante das formas procedimentais no processo penal e, sob o pretexto de por cobro a formalismos prejudiciais, estruturou as nulidades sob princípios não condizentes com as garantias necessárias ao acusado, além de o ter feito com um lamentável confusionismo e absoluta falta de técnica.” (Elementos de Direito Processual Penal, Vol. I, Campinas: Bookseller, 1998, p. 108).
[3] CABRAL, Rodrigo Leite Ferreira. O acordo de não-persecução penal criado pela nova Resolução do CNMP. http://www.conjur.com.br/2017-set-18/rodrigo-cabral-acordo-nao-persecucao-penal-criado-cnmp; MOREIRA, Rômulo de Andrade. No país das Resoluções e Enunciados, quem precisa de lei. http://emporiododireito.com.br/no-pais-das-resolucoes-e-dos-enunciados-quem-precisa-de-lei-por-romulo-de-andrade-moreira/, acessados em 31 de dezembro de 2018.
[4] Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, n. 21, p. 422.
[5] CATENA, Victor Moreno, Derecho Procesal Penal, Madrid: Editorial Colex, 1999, p. 250.
[6] Curso de Processo Penal, 3ª. ed., Lisboa: Verbo, vol. 1, 1996, p. 308.
[7] Ob. cit., p. 311.
[8] “A história conhece muitos períodos de tempos sombrios, em que o âmbito público se obscureceu e o mundo se tornou tão dúbio que as pessoas deixaram de pedir qualquer coisa à política além de que mostre a devida consideração pelos seus interesses vitais e liberdade pessoal. Os que viveram em tempos tais, e neles se formaram, provavelmente sempre se inclinaram a desprezar o mundo e o âmbito público, a ignorá-los o máximo possível ou mesmo a ultrapassá-los e, por assim dizer, procurar por trás deles – como se o mundo fosse apenas uma fachada por trás da qual as pessoas pudessem se esconder -, chegar a entendimentos mútuos com seus companheiros humanos, sem consideração pelo mundo que se encontra entre eles. Em tais tempos, se as coisas vão bem, desenvolve-se um tipo específico de humanidade.” (ARENDT, Hannah, “Homens em Tempos Sombrios”, São Paulo: Editora Schwarcz Ltda., 2010, p. 19).

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