Observações sobre a proposta de alteração na legislação criminal brasileira
Sexta-feira, 8 de fevereiro de 2019

Observações sobre a proposta de alteração na legislação criminal brasileira

Como foi amplamente noticiado na imprensa, o Ministro da Justiça apresentou uma proposta de alteração na legislação brasileira (especialmente na área criminal), com a finalidade de alcançar resultados satisfatórios na questão da segurança pública e no combate à impunidade. De um modo geral, são dispositivos que incrementam a legislação penal e processual penal, importando-se, inclusive, institutos do Direito norte-americano.

Evidentemente, conforme dito pelo próprio Ministro da Justiça em entrevista concedida a veículos midiáticos de todo o país, o texto elaborado será (e deverá) ser submetido ao regular processo legislativo onde, naturalmente, divergências existirão. O objetivo do presente texto, portanto, é o de justamente refletir sobre esse “pacote” de medidas.

A respeito do que leva a crer seja o objetivo do projeto, com o intuito de evitar possíveis divergências jurisprudenciais no âmbito dos tribunais brasileiros, já o art. 1º. poderia ter sido acrescido com o termo “exclusivamente”, senão vejamos:

“Art. 1º. – Esta Lei estabelece medidas exclusivamente contra a corrupção, o crime organizado e os crimes praticados com grave violência à pessoa”.
Mais do que isso, a utilização do termo “corrupção” gera, no mínimo, dúvidas a respeito do âmbito de abrangência do referido projeto. Estaríamos diante apenas, e por exemplo, dos crimes de corrupção passiva, ativa e aquela praticada em transação comercial internacional descritos nos arts. 317, 333 e 337-B, ambos do Código Penal? Ou o termo abarca na verdade todos os delitos previstos e cometidos em face da Administração Pública, igualmente descritos no Código Penal?

Além disso, o termo “corrupção” descrito no referido art. 1º, se olharmos atentamente ao disposto no Código Penal, pode conter sentidos diversos como, por exemplo, aquele presente no art. 271, do Código Penal que trata do crime de corrupção ou poluição de água potável.

Naquele delito, corromper ganha o sentido de tornar-se apodrecido ou estragado (falando de algo concreto) ou deteriorar-se.

Inquietações que surgem, portanto, tendo em vista que, além da legalidade, deve o Estado Brasileiro se preocupar com o detalhamento daquilo que pretende punir sob pena de violação ao princípio da legalidade em sentido estrito, disposto no art. 5º, II e XXXIX, ambos da Constituição Federal de 1988.

Ademais, estaria abarcado nesse artigo apenas os crimes praticados com violência? Ou estariam abarcados, do mesmo modo, crimes praticados com grave ameaça? Mais do que isso, até mesmo em virtude da não descrição expressa do termo “grave ameaça”, por que tais crimes ficariam de fora?

Ora, tanto a violência, consistente no emprego efetivo de força física, como a ameaça, que nada mais é do que o anúncio de um mal injusto e grave, provocam transtornos além do normal na vítima do delito se comparados, por exemplo, com o delito de furto, descrito no art. 155, do Código Penal em que, não obstante a subtração do patrimônio da vítima, essa se dá por meio de mecanismos não violentos lato sensu.

Ou seja, mantida a atual redação, tanto acusados como vítimas estão sofrendo, em tese, violações quanto a um importante postulado, qual seja: isonomia, mais especificamente, sob o enfoque material. Talvez seja esse um dos principais problemas em se legislar, de maneira mais rígida, visando tão somente a figura do delinquente. Desequilíbrios normativos são consequências naturais.

No item I do Projeto, relativo às medidas para assegurar a execução provisória da condenação criminal após o julgamento em segunda instância, de acordo com a redação do novo art. 617-A do Código de Processo Penal, ao “proferir acórdão condenatório, o tribunal determinará a execução provisória das penas privativas de liberdade, restritivas de direitos ou pecuniárias, sem prejuízo do conhecimento de recursos que vierem a ser interpostos”.

A primeira observação que deve ser feita é a de que referido dispositivo surge em descompasso, por exemplo, com a atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal exemplificada pelo Habeas Corpus nº. 144.908/RS, bem como com a do Superior Tribunal de Justiça que, nos autos do Recurso Especial nº. 1.619.087/SC[1], na qual foi consolidado o entendimento de que “não é possível a execução da pena restritiva de direitos antes do trânsito em julgado da condenação”.

Na referida ocasião, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que até aquele (bem como no atual) momento não tinha sido proferida decisão por parte do plenário do Supremo Tribunal Federal afirmando sobre a possibilidade de execução provisória de penas restritivas de direito.

Neste sentido, ainda que se altere o art. 147, da Lei de Execução Penal[2], como propõe referido projeto, com o intuito de possibilitar o cumprimento das penas restritivas de direito após o julgamento em segunda instância ou por decisão colegiada, não foi apresentado motivação suficiente à, respeitada a independência e harmonia entre os Poderes, viabilizar a constitucionalidade da referida norma em consonância com o postulado da presunção de inocência, descrito no art. 5º, LVII, da Constituição Federal de 1988.

Além disso, algo que chama a atenção é a tentativa de tramitação célere do “pacote” de medidas perante as Casas do Congresso Nacional mesmo diante da designação para o dia o próximo dia 10 de abril, para julgamento, perante o plenário do Supremo Tribunal Federal, no mérito das Ações Declaratórias de Constitucionalidade nºs 43 e 44.

Isso sob o ponto de vista de que não basta a atuação independente dos Poderes, sendo essencial a harmonia, ainda que procedimental, entre todos. Ao não se prestar atenção sob a correta abrangência desse fundamento constitucional, a tão indesejada – e infelizmente costumeira – insegurança jurídica poderá surgir.
Ainda sobre o art. 147 da Lei de Execução Penal, não está claro, pelo menos em um primeiro olhar, no que consistiria “a colaboração de entidades públicas”, em especial, os limites de tal colaboração sob pena de violação sistêmica a um sem número de direitos fundamentais, seja do condenado, seja das pessoas com quem ele (a) se relacione[3].

Mais do que isso, até mesmo diante da recente Lei nº 13.709/18, responsável pela disposição acerca de proteção de dados pessoais[4], não está claro como que a “colaboração” ou mesmo a “solicitação” a particulares ocorrerá.

Ao tratar, na nova redação do art. 637, §1º., II, do Código de Processo Penal sobre os requisitos pelos quais, excepcionalmente, o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça poderão atribuir efeito suspensivo ao recurso extraordinário e ao recurso especial, cumpre destacar que a terminologia “questão de direito federal ou constitucional relevante, com repercussão geral” não se mostra a ideal com base no seguinte:

1) Deveria ter sido destacado termo diverso de “relevante”, sob pena de se gerar subjetividade indesejada no sistema processual penal;
2) Deveria ter sido abordado expressamente, ao lado do termo “repercussão geral”, a expressão “recurso repetitivo”, própria dos recursos especiais e utilizada no Código de Processo Civil.

Sob o ponto de vista processual, até mesmo em virtude dos bens jurídicos envolvidos e da conotação que a ampla defesa e contraditório ganham no processo penal, a petrificação do acesso à jurisdição extraordinária por parte do acusado não se mostra a mais adequada.

Ora, a lentidão que possa existir nos processos criminais não pode servir de argumento apto a vulnerar as garantias do acusado. Pelo contrário, o melhor caminho, justamente para equilibrar a pretensão estatal com a do acusado em ser julgado com base nas garantias constitucionais e legais existentes reside no aprimoramento de mecanismos de gestão, aspecto esse que passa desde a reflexão e efetivação de políticas públicas a mecanismos que tornem a prática de atos processuais mais eficientes.
No tocante à nova redação dada ao art. 283 do Código de Processo penal, além de confusa, mais uma vez, nota-se que não há maiores preocupações com o julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, das Ações Diretas de Constitucionalidade nºs. 43 e 44, que ocorrerá ainda esse ano.

A respeito da nova redação proposta para o art. 133 do Código de Processo Penal, o fato de tornar possível a execução provisória da pena não deve servir de mola propulsora para medidas expropriatórias na seara patrimonial, em especial, se levarmos em conta a irreversibilidade (sob o ponto de vista prático) de tal ato.

Em relação ao novo § 3º., do art. 133 também do Código de Processo Penal, há desproporcionalidade em se salvaguardar tão somente a correção monetária sobre o valor anteriormente apreendido. Isso porque no Código de Processo Civil, por exemplo, é assegurado em diversos dispositivos ao menos juros (Seja os de mora previstos, exemplificativamente, no art. 292, seja os de um por cento ao mês previsto nos art. 916, do mesmo diploma).

Já a mudança no art. 50 do Código Penal permite a seguinte dúvida: que circunstâncias são essas que o juiz da execução penal deverá analisar para deferir o parcelamento da dívida de multa? Perceba que a omissão dos critérios dará margem a grandes divergências em todo o país.

Outro ponto que nos chama a atenção é a alteração do art. 51 do Código Penal, estabelecendo que “a multa será executada perante o juiz da execução penal e será considerada dívida de valor, aplicando-se-lhes as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição.”

Ora, se se trata de dívida ativa da Fazenda Pública, por óbvio que o Juízo competente deveria ser uma Vara da Fazenda Pública, não uma Vara de Execução Penal, mesmo porque não houve alteração no art. 66 da Lei nº. 7.210/84 (Lei de Execução Penal).

As perguntas acima se mostram relevantes se analisarmos, com base no diálogo das fontes, o art. 942 do Código de Processo Civil, cuja ritualística diz respeito aos direitos, em regra, disponíveis. Em interessante julgamento o Superior Tribunal de Justiça destacou que o prosseguimento do julgamento com quórum ampliado em caso de divergência tem por objetivo a qualificação do debate, assegurando-se a oportunidade para a análise aprofundada das teses jurídicas contrapostas e das questões fáticas controvertidas, com vistas a criar e manter uma jurisprudência uniforme, estável, íntegra e coerente.

Ora, e se em determinado caso concreto passar a existir situações que sejam cognoscíveis ex officio? Deverá o acusado, tão somente em virtude dos crimes praticados, ter que aguardar o momento próprio para ajuizar revisão criminal? Não nos parece que seja a melhor sistemática, portanto, para o referido recurso na seara criminal[5].

No tocante à nova redação proposta para o art. 33, § 5º, do Código Penal, além de não serem compreensíveis os requisitos aptos a ensejar o chamado criminoso “profissional”, referido diploma disciplina que “no caso de condenado reincidente ou havendo elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, o regime inicial da pena será o fechado, salvo se insignificantes as infrações penais pretéritas ou de reduzido potencial ofensivo”.

Nota-se que não fica claro a quem caberá a análise a respeito da insignificância ou do reduzido potencial ofensivo da infração penal pretérita, a saber: seria do juízo que analisa o segundo caso ou deve-se analisar a descrição feita pelo juízo que julgou o primeiro crime?

Além disso, a obrigatoriedade do regime fechado como regra para os delitos previstos tanto no § 5º., como nos §§ 6º. e 7º. viola a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal a respeito dos crimes hediondos.

Em suma, nos autos do Habeas Corpus nº. 111.840/ES, o Plenário da Suprema Corte, em 27 de junho de 2012, decidiu que o § 1º. do art. 2º. da Lei n.° 8.072/90, com a redação dada pela Lei n.°11.464/2007, ao impor o regime inicial fechado, é inconstitucional.

Acerca das alterações dos arts. 35 e 364, ambos do Código Eleitoral, em que o primeiro disciplina as hipóteses excepcionais de não conexão entre jurisdições, alterações essas previstas no item XIII, do pacote de reformas, a dúvida que surge é a seguinte: O Código Eleitoral, por ter sido recepcionado como lei material complementar na parte que disciplina a organização e a competência da Justiça Eleitoral com base no art. 121 da Constituição de 1988[6] poderia ser alterado por projeto de lei ordinária? Ao que nos parece, a resposta é negativa sob pena de violação, dentre outros, do próprio art. 59, da CF.

Dessa constatação, mais uma pergunta: a vedação ao retrocesso seria um postulado válido no direito penal e processual penal? Em caso afirmativo, criar norma flagrantemente inconstitucional não poderia ser visto como típico exemplo de retrocesso normativo peremptoriamente vedado pela jurisprudência do Supremo?

No tocante ao novo art. 2º., da Lei nº. 8.072/1990, até que ponto o aumento do cumprimento da pena para fins de progressão de regime garantirá o maior rigor/efetividade na punição do delito?

O § 6º. do referido dispositivo dá a entender que a presunção legal é a de que aquele (a) que comete crime hediondo não merece a dúvida em seu favor, até mesmo porque deverá demonstrar que tem condições pessoais que “façam presumir” que não voltará a delinquir. Disposição no mínimo complicada.

Já o § 7º., inciso I do supramencionado artigo mostra-se, além de desproporcional, desconectado com a finalidade de ressocialização descrita na Lei de Execução Penal.

Ainda no rigor que deve ser dado a determinados crimes, à luz de legislações tidas pelo Ministro como avançadas, a exemplo da Itália e Espanha, por que outros sistemas de execução penal não foram analisados como os da Suécia e Suíça?

Após esses breves comentários, uma indagação que fica é a seguinte: será que tanto o sistema penal como o processual penal brasileiro precisa, sob o ponto de vista do postulado da intervenção mínima, mais especificamente no sentido de que não há crime nem pena sem lei necessária, de mais uma que complemente referidos temas?

O número de vezes que a gravidade de situações atípicas envolvendo o crime organizado, corrupção e crimes praticados com grave violência à pessoa foram destacas pelo atual Ministro da Justiça durante a entrevista chamou a atenção para o seguinte: será que criar mecanismos penais a partir de uma situação atípica seria o mais adequado?

Será que não investir na melhoria do próprio sistema prisional, cujo modus operandi foi alçado a condição de exemplo de Estado de Coisas Inconstitucional[7] não é o aconselhável?

Mais do que isso, será que referido Direito penal, conceituado pela doutrina como de emergência, não está prestes a gerar um campo fértil de um direito penal meramente simbólico?

Continuemos, então:

A proposta altera a redação do art. 421 do Código de Processo Penal, estabelecendo que, “proferida a decisão de pronúncia e de eventuais embargos de declaração, os autos serão encaminhados ao juiz-presidente do Tribunal do Júri, independentemente da interposição de outros recursos, que não obstarão o julgamento.”

Como pode haver o julgamento pelo Tribunal do Júri se ainda pendente de deliberação o recurso em sentido estrito? E se o Tribunal de Justiça (ou o Tribunal Regional Federal) impronunciar, desclassificar ou mesmo absolver sumariamente o réu? E se houver a anulação da decisão de pronúncia? O acusado, a esta altura, já poderá ter sido condenado e estar cumprindo a pena inclusive (veja a seguir).

Propõe-se, outrossim, nova redação à alínea “e”, do inciso I, do art. 492, do Código de Processo Penal, a saber: (o Juiz) “determinará a execução provisória das penas privativas de liberdade, restritivas de direito e pecuniárias, com expedição do mandado de prisão, se for o caso, sem prejuízo do conhecimento de recursos que vierem a ser interpostos.”

Esta alínea afronta explicitamente a Constituição Federal, ao permitir a execução provisória da pena aplicada na sentença condenatória proferida no Tribunal do Júri que, como se sabe, funda-se no veredito do Conselho de Sentença, órgão formado por leigos (nem sequer se exige grau de instrução para ser jurado, como se sabe), cujas decisões são secretas e não motivadas.

Entendemos que, independentemente de haver “uma questão substancial cuja resolução pelo Tribunal de Apelação possa plausivelmente levar à revisão da condenação, a apelação de uma sentença condenatória (seja do Júri ou do Juízo singular) deverá sempre ter efeito suspensivo, ressalvando a possibilidade da decretação, devidamente fundamentada, da prisão preventiva (presente o periculum libertatis).

Outro equívoco está na previsão contida no § 2º. do art. 584, segundo o qual “o recurso da pronúncia não tem efeito suspensivo, devendo ser processado através de cópias das peças principais dos autos ou, no caso de processo eletrônico, dos arquivos.”

Corre-se o risco sério, como já nos referimos acima, de haver o julgamento pelo Tribunal do Júri, o réu ser condenado, iniciar o cumprimento da pena e, depois do julgamento do recurso em sentido estrito, a decisão ser modificada, impronunciando-se o réu, ou o absolvendo ou desclassificando o crime para outro da competência do Juízo singular (ou o julgamento ser anulado por vício processual).

Também se propõe a alteração do § 2º., do art. 609, do Código de Processo Penal, ao dispor que os embargos serão restritos à matéria objeto da divergência e suspendem a execução da condenação criminal, permite a seguinte indagação: será que essa sistemática estaria coerente com o que ocorre, por exemplo, no processo civil? Mais do que isso, será que atual sistemática processual, cujo escopo é a tutela de bens naturalmente indisponíveis, resguardaria as garantias processuais ao acusado?

A proposta também altera o art. 25 do Código Penal, incluindo um parágrafo único, no qual são inseridas duas circunstâncias que caracterizarão a excludente da legítima defesa, quando, atendidos os pressupostos do caput:

“I – o agente policial ou de segurança pública que, em conflito armado ou em risco iminente de conflito armado, previne injusta e iminente agressão a direito seu ou de outrem; 
“II – o agente policial ou de segurança pública que previne agressão ou risco de agressão a vítima mantida refém durante a prática de crimes.”

Aqui, ao que parece, deu-se uma perigosa e inaceitável “carta branca” para que policiais e outros agentes de segurança pública matem, preventivamente, sob o pálio da excludente. Em um País em que a violência policial é a responsável direta pelo grande número de homicídios, especialmente de jovens negros e pobres, estas novas disposições representam, efetivamente, mais um retrocesso em nossa política pública de proteção dos direitos humanos. Uma lástima!

Propõe-se também a modificação na Lei nº 12.850/2013, a que trata sobre as organizações criminosas. Neste sentido, foram acrescentados os §§ 8º. e 9º. ao art. 2º., estabelecendo o segundo que “o condenado por integrar organização criminosa ou por crime praticado através de organização ou associação criminosa não poderá progredir de regime de cumprimento de pena ou obter livramento condicional ou outros benefícios prisionais se houver elementos probatórios que indiquem a manutenção do vínculo associativo.” (grifamos).

Trata-se de dispositivo inconstitucional, pois afronta a Constituição Federal, mais especialmente o seu art. 5º., XLVI, que trata da individualização da pena.
Não se olvide que a individualização da pena engloba, não somente a aplicação da pena propriamente dita, mas também a sua posterior execução, com a garantia, por exemplo, da progressão de regime.

Observa-se que o art. 59 do Código Penal, que estabelece as balizas para a aplicação da pena, prevê expressamente que o Juiz sentenciante deve prescrever “o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade”, o que indica induvidosamente que o regime de cumprimento da pena é parte integrante do conceito “individualização da pena”.

Assim, não podemos admitir que, a priori, alguém seja condenado a cumprir a sua pena em regime integralmente fechado, vedando-se absolutamente qualquer possibilidade de progressão, ferindo, inclusive, as apontadas finalidades da pena: a prevenção e a repressão.

Como ensina Luiz Luisi, “o processo de individualização da pena se desenvolve em três momentos complementares: o legislativo, o judicial, e o executório ou administrativo.” (grifo nosso). Explicitando este conceito, o mestre gaúcho ensina: “Tendo presente as nuanças da espécie concreta e uma variedade de fatores que são especificamente previstas pela lei penal, o juiz vai fixar qual das penas é aplicável, se previstas alternativamente, e acertar o seu quantitativo entre o máximo e o mínimo fixado para o tipo realizado, e inclusive determinar o modo de sua execução.”(…) “Aplicada a sanção penal pela individualização judiciária, a mesma vai ser efetivamente concretizada com sua execução.” (…) “Esta fase da individualização da pena tem sido chamada individualização administrativa. Outros preferem chamá-la de individualização executória. Esta denominação parece mais adequada, pois se trata de matéria regida pelo princípio da legalidade e de competência da autoridade judiciária, e que implica inclusive o exercício de funções marcadamente jurisdicionais.”(…) “Relevante, todavia no tratamento penitenciário em que consiste a individualização da sanção penal são os objetivos que com ela se pretendem alcançar. Diferente será este tratamento se ao invés de se enfatizar os aspectos retributivos e aflitivos da pena e sua função intimidatória, se por como finalidade principal da sanção penal o seu aspecto de ressocialização. E, vice-versa.”

E conclui o autor: “De outro lado se revela atuante o subjetivismo criminológico, posto que na individualização judiciária, e na executória, o concreto da pessoa do delinqüente tem importância fundamental na sanção efetivamente aplicada e no seu modo de execução.”[8] (grifos nossos).

Ademais, segundo Felipe Recondo, “as novas Regras Mínimas para o Tratamento de Prisioneiros discutidas pela Organização das Nações Unidas reforçam o questionamento da legalidade do Regime Disciplinar Diferenciado adotado em presídios brasileiros.A Comissão das Nações Unidas sobre Prevenção ao Crime e Justiça Criminal, em Viena, prevê limite máximo de 15 dias para o isolamento de presos. Um parecer assinado pelo relator especial de direitos humanos das Nações Unidas sobre a tortura, Juan Méndez, a pedido da Conectas antecipava que a manutenção do isolamento acima de 15 dias configurava a prática de tortura e provocava danos psicológicos irreversíveis para os detentos. A adoção e implementação dessas regras reforça os princípios dos direitos humanos e proporciona maior proteção às pessoas privadas de liberdade, garantias processuais atualizadas, e uma orientação mais eficaz para as administrações nacionais de prisão, afirmou o relator em carta aberta à Comissão das Nações Unidas.De acordo com a ONU, a adoção de uma resolução durante a 24ª sessão da Comissão sobre Prevenção ao Crime e Justiça Crimina irá permitir a revisão das regras e que elas sejam consideradas pela Assembleia Geral da ONU em dezembro de 2015.As chamadas Regras de Mandela estabeleceram, em 1955, regras mínimas para o tratamento digno dos presos. Neste ano, a ONU discute a atualização dessas regras e fixação de novos parâmetros. No último dia 22, as novas regras foram formalizadas pela Comissão de Prevenção ao Crime e Justiça Criminal.”[9]

Por sua vez, Luis Miguel Reyna Alfaro, afirma que “la individualización judicial de la pena a imponer, es uno de los más importantes aspectos que deben ser establecidos por los tribunales al momento de expedir sentencia. Sostienen por ello con absoluta razón Zaffaroni/ Alagia/ Slokar que la individualización judicial de la pena debe servir para ‘contener la irracionalidad del ejercicio del poder punitivo’. Este proceso de individualización judicial de la pena es ciertamente un proceso distinto y posterior al de determinación legal de la misma que es realizado por el legislador al momento de establecer normativamente la consecuencia jurídica. Esta distinción es importante porque nos permite marcar la diferencia –a la que recurriremos posteriormente- entre ‘pena abstracta’ y ‘pena concreta’.

(…)

La primera está relacionada a la pena determinada legalmente por el legislador en el proceso de criminalización primaria, mientras la segunda se refiere a la pena ya individualizada por el operador de justicia penal, dentro del proceso de criminalización secundaria. Adicionalmente, ésta distinción ‘pena abstracta-pena concreta’ sirve para comprender que el proceso de individualización judicial de la pena es un mecanismo secuencial que pasa, en primer lugar, por establecer cuál es la pena establecida por el legislador para, en segundo lugar y sobre esos márgenes, establecer la aplicable al caso concreto y la forma en que la misma será impuesta. (…) Como se indicó anteriormente, el proceso de individualización judicial de la pena debe necesariamente encontrarse vinculado a los fines de la pena, lo que obliga a introducirnos al inacabable debate sobre el fin de la pena.”[10] (grifamos).

Neste mesmo sentido, Rodríguez Devesa afirma que “pueden distinguirse tres fases en el proceso de determinación de la pena aplicable: individualización legal; individualización judicial e individualización penitenciaria.”[11]

Assim, não restando dúvidas de que a possibilidade de progressão de regime é parte integrante da individualização da pena, afigura-se-nos inconstitucional esta modificação proposta, desde que constitui elemento impeditivo daquela garantia.

Também pretende-se alterar o § 1º. do art. 1º. da mesma lei especial, para considerar também como organização criminosa as associações de quatro ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, e que, dentre outras hipóteses, “se valham da violência ou da força de intimidação do vínculo associativo para adquirir, de modo direto ou indireto, o controle sobre a atividade criminal ou sobre a atividade econômica, como o Primeiro Comando da Capital, Comando Vermelho, Família do Norte, Terceiro Comando Puro, Amigo dos Amigos, Milícias, ou outras associações como localmente denominadas.”

Aqui, trata-se de, data máxima venia, deslize imperdoável (para dizer o mínimo), quando se nomina as tais organizações criminosas. Ora, e se, por exemplo, for mudado o nome de uma delas? Terá que alterar a lei também? Cremos que sim, pelo princípio da legalidade.

Também nos parece injustificada a determinação de mais uma causa interruptiva da prescrição, com a alteração do inciso V do art. 117 do Código Penal, nos seguintes termos: “pelo início ou continuação da execução provisória ou definitiva da pena.” Por óbvio, que o início de uma execução provisória da pena não pode ser causa interruptiva da prescrição, mas, tão-somente, o começo ou a continuação da pena aplicada definitivamente.

A proposta também aponta na direção da “barganha penal”, tal como ocorre nos Estados Unidos, com o plea bargain. Tais acordos, ora feitos antes do oferecimento da denúncia (art. 28-A), ora quando já em curso o processo e desde que antes de iniciada a instrução criminal (art. 395-A), representam uma perigosa importação de um instituto extremamente polêmico, mesmo nos Estados Unidos (onde se encontra a maior população carcerária do mundo, exatamente em razão da pletora de acordos penais que lá são feitos), trasladando-se de um sistema completamente diferente (common law), para o nosso sistema, de tradição romano-germânica (civil law), numa verdadeira “americanização” do Direito Processual Penal brasileiro.

Sobre o assunto, assim escreveu Lênio Luiz Streck:

“Diferentemente daqueles que defendem o plea bargain, aqueles que enxergam a proposta com um certo ceticismo nem precisam dos argumentos consequencialistas (que já seriam, por si só, bem convincentes — especialmente em um paradigma de garantias constitucionais). O argumento jurídico já basta para desvelar a flagrante ilegalidade da iniciativa. Primeiro: já há, e o ministro Moro sabe disso, uma tendência em favor desse espaço negocial nas discussões sobre o projeto de um novo Código de Processo Penal (CPP) no Congresso. Por que não se discutir na esfera adequada? Segundo: a importação — nos moldes propalados por Moro — é absolutamente incompatível com nosso sistema de civil law. Esse tipo de acordo, por aqui, seria a inauguração de um neorrealismo jurídico inquisitório: Direito é aquilo que a acusação diz que é. Lei? Constituição? Isso é ultrapassado. Processo vapt-vupt. Macdonaldização processual. Logo, logo, aparecerão especialistas em confissões. Especialistas em fazer ‘plea à brasileira’. Expert em due fast food process.

(…)

Nas faculdades, em vez de técnicas de fazer uma boa defesa, ensinarão modos heterodoxos de confissão. Por certo, criarão uma TGC (Teoria Geral da Confissão). E logo virá em versão facilitada. Terceiro, e isso é tão importante quanto grave: que tipo de acordo podemos esperar em um país no qual o entendimento recente do Tribunal Regional Federal da 4ª Região dispõe que o Ministério Público não precisa ser isento? Afinal, diz o TRF-4 que ´Não é razoável exigir-se isenção dos Procuradores da República, que promovem a ação penal`. Você, leitor, faria um acordo com alguém não isento (veja-se: ao que consta, o MP concordou com o item 9 do aludido acórdão do TRF-4)? Eis a questão. Decifra-me ou te condeno! Imaginem a cena: o MP diz “tenho cinco crimes contra você; dá uns 50 anos; é melhor você confessar e aceitar 10”. OK. Pode ser vantajoso. E se a prova for frágil? Ou ilícita? E se os enquadramentos forem forçados? E se só tiver como prova a palavra de um delator?”[12]

Outro sinal evidente desse fato, está na previsão da figura do “informante de boa fé” ou o “soprador de apito” (whistleblowing), com o acréscimo dos arts. 4º.-A, 4º.-B e 4º.-C à Lei nº. 13.608/18, que dispõe sobre o serviço telefônico de recebimento de denúncias e sobre recompensa por informações que auxiliem nas investigações policiais. Trata-se, verdadeiramente, da institucionalização da “deduragem” no serviço público brasileiro.

Lembramos aqui do escritor João Ubaldo Ribeiro, que escreveu certa vez:

“Os próprios militares e policiais encarregados dos inquéritos tinham desprezo pelos dedos-duros – como, imagino, todo mundo tem, a não ser, possivelmente, eles mesmos. E, superado aquele clima terrível seria de se esperar que algo tão universalmente rejeitado, epítome da deslealdade, do oportunismo e da falta de caráter, também se juntasse a um passado que ninguém, ou quase ninguém, quer reviver. Mas não. O dedurismo permanece vivo e atuante, ameaçando impor traços cada vez mais policialescos à nossa sociedade.” E, conclui: “Sei que as intenções dos autores da idéia são boas, mas sei também que vêm do desespero e da impotência e que terminam por ajudar a compor o quadro lamentável em que vivemos, pois o buraco é bem, mas bem mesmo, mais embaixo.”[13]

Sobre este fenômeno da “americanização” do processo penal brasileiro, importante a lição do Mestre Jacinto Nelson de Miranda Coutinho:

“Estes simples exemplos mostram, sobretudo, a incoerência da chamada americanização radical, ou seja, o transplante das regras do Common Law norte-americano para todos os demais países, sobremaneira para aqueles de Civil Law, de modo a servirem, como são, neles. Eis as roupas sem ensanchas. O processo penal é, quem sabe, um dos melhores exemplos disso; senão o melhor.”[14] (o grifo consta do original).

Também está proposta uma alteração na Lei de Execução Penal (Lei nº. 7.210/84), estabelecendo-se, no art. 9º.-A, que “os condenados por crimes dolosos, mesmo sem trânsito em julgado, serão submetidos, obrigatoriamente, à identificação do perfil genético, mediante extração de DNA – ácido desoxirribonucleico, por técnica adequada e indolor, quando do ingresso no estabelecimento prisional”, constituindo “falta grave a recusa do condenado em submeter-se ao procedimento de identificação do perfil genético.” (grifamos).

Ora, como compatibilizar esta disposição com o direito de não fazer prova contra si mesmo, de não autoincriminação, previstos no Pacto de São José da Costa Rica?[15]

Para concluir, tal proposta, na verdade, trata-se, do desconhecimento de que o modelo clássico de Justiça Penal, fundado na crença de que a pena privativa de liberdade seria suficiente para, por si só, resolver a questão da violência, vem cedendo espaço para um novo modelo penal, este baseado na idéia da prisão como extrema ratio e que só se justificaria para casos de efetiva gravidade.

Em todo o mundo, passa-se gradativamente de uma política paleorrepressiva ou de hard control, de cunho eminentemente simbólico (consubstanciada em uma série de leis incriminadoras, muitas das quais eivadas com vícios de inconstitucionalidade, aumentando desmesurada e desproporcionalmente a duração das penas, inviabilizando direitos e garantias fundamentais do homem, tipificando desnecessariamente novas condutas, etc.) para uma tendência despenalizadora.

Como afirma Jose Luis de la Cuesta, “o direito penal, por intervir de uma maneira legítima, deve respeitar o princípio de humanidade. Esse princípio exige, evidentemente, que se evitem as penas cruéis, desumanas e degradantes (dentre as quais pode–se contar a pena de morte), mas não se satisfaz somente com isso. Obriga, igualmente, na intervenção penal, a conceber penas que, respeitando a pessoa humana, sempre capaz de se modificar, atendam e promovam a sua ressocialização: oferecendo (jamais impondo) ao condenado meios de reeducação e de reinserção.” (grifo nosso, na tradução de Consuelo Rauen)[16].

Na lição de Canotilho, no Estado Democrático de Direito deve-se atentar para o Princípio da Proibição do Excesso, impondo-se a observância de três requisitos: adequação, necessidade e proporcionalidade. Segundo o jurista português, “a exigência da adequação aponta para a necessidade de a medida restritiva ser apropriada para a prossecução dos fins invocados pela lei (conformidade com os fins). A exigência da necessidade pretende evitar a adopção de medidas restritivas de direitos, liberdades e garantias que, embora adequadas, não são necessárias para se obterem os fins de protecção visados pela Constituição ou a lei. Uma medida será então exigível ou necessária quando não for possível escolher outro meio igualmente eficaz, mas menos ´coactivo`, relativamente aos direitos restringidos.”

Para ele, “proibir o excesso não é só proibir o arbítrio; é impor, positivamente, a exigibilidade, adequação e proporcionaliade dos actos dos poderes públicos em relação aos fins que eles prosseguem.”[17]

Hoje, ainda que o nosso sistema penal privilegie induvidosamente o encarceramento (acreditando, ainda, na função dissuasória da prisão), o certo é que a tendência mundial é no sentido de alternativizar este modelo clássico, pois a pena de prisão em todo o mundo passa por uma crise sem precedentes. A ideia disseminada a partir do século XIX segundo a qual a prisão seria a principal resposta penológica na prevenção e repressão ao crime perdeu fôlego.

Urge, pois, que encontremos uma solução intermediária que não privilegie o cárcere (muito menos a desumanidade no cumprimento da pena), nem espalhe a ideia da impunidade. Parece-nos que esta solução se encontra exatamente nas penas alternativas. É induvidoso que o cárcere deve ser concebido como última via, pois não é, nunca foi e jamais será solução possível para a segurança pública de um povo.

A nossa realidade carcerária é preocupante; os nossos presídios e as nossas penitenciárias, abarrotados, recebem a cada dia um sem número de indiciados, processados ou condenados, sem que se tenha a mínima estrutura para recebê-los; e há, ainda, milhares de mandados de prisão a serem cumpridos; ao invés de lugares de ressocialização do homem, tornam-se, ao contrário, fábricas de criminosos, de revoltados, de desiludidos, de desesperados; por outro lado, a volta para a sociedade (através da liberdade), ao invés de solução, muitas das vezes, torna-se mais uma via crucis, pois são homens fisicamente libertos, porém, de uma tal forma estigmatizados que se tornam reféns do seu próprio passado.

Hoje, o homem que cumpre uma pena ou de qualquer outra maneira deixa o cárcere encontra diante de si a triste realidade do desemprego, do descrédito, da desconfiança, do medo e do desprezo, restando-lhe poucas alternativas que não o acolhimento pelos seus antigos companheiros; este homem é, em verdade, um ser destinado ao retorno: retorno à fome, ao crime, ao cárcere (só não volta se morrer).

 

Víctor Minervino Quintiere é mestre em Direito pelo Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP), membro do Instituto dos Advogados de Brasília (IADF), vice-presidente da Comissão de Reforma Criminal da Ordem dos Advogados do Brasil, seccional do Distrito Federal, professor universitário no curso de Direito do Centro Universitário de Brasília (UniCEUB).

Rômulo de Andrade Moreira é procurador de Justiça do Ministério Público do Estado da Bahia e professor de Direito Processual Penal da Universidade Salvador (UNIFACS).

 

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________________
[1] STJ. 3ª Seção. EREsp 1.619.087-SC, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Rel. para acórdão Min. Jorge Mussi, julgado em 14/6/2017 (Info 609).
[2] O projeto propõe a seguinte redação para o disposto no art. 147, da Lei de Execução Penal: “Art. 147. Transitada em julgado a sentença que aplicou pena restritiva de direitos ou determinada a execução provisória após condenação em segunda instância, o Juiz da execução, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, promoverá a execução, podendo, para tanto, requisitar, quando necessário, a colaboração de entidades públicas ou solicitá-la a particulares.”
[3] O caráter transindividual das violações aos direitos fundamentais mediante diligências invasivas sem a devida autorização judicial foi reconhecido no seguinte precedente do STJ: STJ. 6ª Turma. RHC 51.531-RO, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 19/4/2016 (Info 583).
[4] Um primeiro olhar sobre o seu art. 2º. merece atenção, em especial para que arbitrariedades sejam cometidas em desfavor do indivíduo: “Art. 2º A disciplina da proteção de dados pessoais tem como fundamentos: I – o respeito à privacidade; II – a autodeterminação informativa; III – a liberdade de expressão, de informação, de comunicação e de opinião; IV – a inviolabilidade da intimidade, da honra e da imagem; V – o desenvolvimento econômico e tecnológico e a inovação; VI – a livre iniciativa, a livre concorrência e a defesa do consumidor; e VII – os direitos humanos, o livre desenvolvimento da personalidade, a dignidade e o exercício da cidadania pelas pessoas naturais.”
[5] STJ. 3ª Turma. REsp 1.771.815-SP, Rel. Min. Ricardo Villas BôasCueva, julgado em 13/11/2018 (Info 638).
[6] Nesse sentido, a jurisprudência do STF a seguir: MS 26.604, rel. min. Cármen Lúcia, j. 4-10-2007, P, DJE de 3-10-2008.
[7] BRASIL STF. Plenário. ADPF 347 MC/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 9/9/2015 (Info 798).
[8] Os Princípios Constitucionais Penais, Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1991, pp. 37 e segs.
[9] http://jota.info/resolucao-da-onu-reforca-contestacao-ao-rdd-brasileiro.
[10] “La individualización judicial de la pena. Especial referencia al artículo 46 CP peruano”, encontrado no site www.eldial.com – 13 de junho de 2005.
[11] Apud Nicolas Gonzalez-Cuellar Serrano, “Proporcionalidad y Derechos Fundamentales en el Proceso Penal”, Madri: Editorial Colex, 1990, p. 30.
[12] https://www.conjur.com.br/2019-jan-10/senso-incomum-barganha-penal-ameaca-garantias-fast-food-processual, acessado em 06 de fevereiro de 2019.
[13] Publicada no jornal O Globo, na edição do dia 17 de dezembro de 1995.
[14] “Processo Penal e a Americanização à Brasileira: Resistência”, prefácio ao livro “Sistema Penal e Poder Punitivo (Estudos em Homenagem ao Professor Aury Lopes Jr.)”, Florianópolis: Empório do Direito, 2015, 1ª. edição.
[15] https://emporiododireito.com.br/leitura/os-perigos-do-banco-de-dna-na-pauta-do-supremo-tribunal-federal, acessado em 06 de fevereiro de 2019.
[16] “Pena de morte para os traficantes de drogas?”, publicado no Boletim da Associação Internacional de Direito Penal (Grupo Brasileiro), ano 1, nº. 01 (maio de 2005), p. 04.
[17] Direito Constitucional e Teoria da Constituição, Coimbra: Almedina, 6ª. ed., 2002, pp. 455 e 1.151.

Sexta-feira, 8 de fevereiro de 2019
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