Com sustentações históricas no STF, corte inicia julgamento sobre criminalização da homofobia
Quarta-feira, 13 de fevereiro de 2019

Com sustentações históricas no STF, corte inicia julgamento sobre criminalização da homofobia

Advogados e advogada LGBTI+ protagonizaram o primeiro dia de julgamento

Por André Zanardo

 

Nesta quarta-feira (13), no Supremo Tribunal Federal, deu-se início o julgamento histórico que versa sobre criminalização da homofobia. A Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão número 26 e o Mandado de Injunção – MI n.º 4733, foram impetradas pelo PPS e ABGLT – Associação Brasileira de Lésbicas, Gays, Bissexuais, Travestis, Transexuais e Intersexos e possui como um de seus principais argumentos a possibilidade de se abarcar, dentro do crime de racismo, a homotransfobia.

Em um dia memorável para suprema corte, subiram para sustentar oralmente cinco advogados LGBTI+, dentre eles três gays sendo um deles negro, uma advogada lésbica e um transgênero, trazendo ao plenário a diversidade necessária para discussão da pauta. Paulo Iotti, doutor em Direito Constitucional, notório ativista LGBTI+ e colunista do Justificando, foi o primeiro a fazer sua sustentação oral por valiosos trinta minutos. O advogado iniciou sua fala assumindo a complexidade da questão, mas não deixou dúvidas quanto a pertinência do julgamento pela Corte e ainda suplicou que os ministros não pedissem vistas, para que elas não fossem assim esquecidas nas gavetas do STF. “Temos uma urgência social [neste julgamento]” – reiterou o advogado sobre adiar o julgamento com pedidos de vista.

“Queremos igual proteção penal” – reclama o advogado em referência à religiosos que acusam os LGBTI+ de buscarem privilégios enquanto se escoram na liberdade religiosa.

Iotti, durante sua fala, sustentou que a presente Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão requer o reconhecimento da mora inconstitucional do Congresso Nacional na criminalização específica da homofobia e da transfobia. A defesa alegou em seus fundamentos o disposto no art. 5º, XLII da CF, na compreensão da homofobia e da transfobia como espécies do gênero racismo, pela compreensão político-social de racismo afirmada pelo STF no HC n.º 82.424/RS (“caso Ellwanger”), por interpretação literal do conceito constitucional e legal de raça. Subsidiariamente, fundamentou o pedido no artigo 5˚, inciso XLI, que determina que ” a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais.”. Requereram também os autores da ação que o supremo determine a fixação de prazo razoável para que o legislativo elabore lei que criminalize de forma específica todas as formas de homofobia e transfobia.

 

Homofobia enquanto racismo e caso Ellwanger

Durante sua explanação, Paulo Iotti elucidou ao plenário o porquê de a homofobia se enquadra no tipo penal de racismo e elencou o caso Ellwanger como um dos argumentos centrais da tese proposta.

“O Supremo, no famosos caso Ellwanger, decidiu que o antissemitismo é espécie de racismo, na acepção político-social e não ideológica. Embora a discriminação por religião já fosse crime, o STF entendeu que o antissemitismo era uma discriminação por raça”, sustentou o advogado.

“O STF enquadrou o antissemitismo como discriminação por raça tendo como fundamento determinante o [fato de o] projeto genoma ter acabado com a crença de que a humanidade é formada por raças biologicamente distintas entre si. Então […] para o racismo não virar crime impossível, pela unicidade biológica da raça humana, abandonou-se o conceito biológico e adotou-se o conceito político-social: racismo como a inferiorização de um grupo social relativamente a outro”, completou.

“Se este é o conceito constitucional de racismo […] então a homofobia e transfobia configuram crimes de racismo. Você inferioriza as pessoas LGBTI relativamente a heterosseuais e cisgêneros”

Iotti acrescentou ainda que não são as pessoas LGBTI+ que se consideram uma “raça”, mas sim as pessoas homotransfóbicas que consideram os LGBTI+ “uma raça maldita a ser exterminada”.

“Não importa o que nós pensamos, importa como esse grupo social é tratado socialmente. Nós, LGBTI+, somos considerados uma raça maldita, degenerada, que deve ser exterminada ou oprimida e estigmatizada. Esse é o senso comum de boa parte da população que tem medo da população LGBTI por preconceito”, disse.

 

Criminalização e Direito Penal Mínimo

Para os autores da ação, a criminalização da homotransfobia “é plenamente condizente com a doutrina do Direito Penal Mínimo”. Para eles “é preciso superar o verdadeiro senso comum que o signatário critica há muito em debates sobre o minimalismo penal.” Desta forma, explicam os impetrantes, “o que a teoria do Direito Penal Mínimo propugna é que a criminalização de condutas deve se dar apenas quando houver “bem jurídico” relevante e, ainda, apenas quando os demais ramos do Direito se mostrarem incapazes de resolver o problema. Logo, afirma que não é qualquer conduta que deve ser criminalizada, mas apenas aquelas que atendam tais requisitos, hipótese na qual a criminalização se justificará inclusive pela teoria do Direito Penal Mínimo, o que ocorre no presente caso.”

Durante a sustentação oral, o advogado levantou a questão, “não que a criminalização seja panaceia de todos os males, como acredita a Direita, mas erram as esquerdas progressistas ao achar que ela em nada ajuda, pois há efetiva diminuição de condutas criminalizadas, embora não erradicação, ao passo que o ponto aqui feito é o de que, sendo ineficazes os demais ramos do Direito, como são neste caso, a criminalização se torna necessária mesmo à luz da teoria minimalista”.

Para minar o entendimento de que o racismo pudesse ser interpretado como crime de forma desarrazoada e descondizente com o Direito Penal, o advogado sugeriu nova interpretação ao supremo: “Eu proponho, inclusive, como requisitos para que a inferiorização de um grupo seja considerada racismo, que se restrinja ainda mais o conceito para que só ocorra em discriminações estruturais, sistemáticas e institucionais e históricas, justamente para não ser qualquer coisa que possa ser considerada racismo”.

E concluiu com um apelo: “Não se pode hierarquizar opressões. Se outras opressões contra grupos vulneráveis são criminalizadas, a opressão contra LGBTI+ tem que ser criminalizada da mesma forma”.

 

Sobre a mora inconstitucional do legislativo

Em memorial apresentado anteriormente ao julgamento, a defesa explicou em sua peça: “Não se pediu para “criminalizar por analogia”, pediu-se para o STF exercer função legislativa atípica para, suprindo a omissão inconstitucional, efetivar a criminalização (sim, legislando). A tese, em apertadíssima síntese, é a seguinte. A vontade constitucional imanente às ordens constitucionais de legislar é a de que tais leis sejam criadas; a declaração de inconstitucionalidade visa tirar a situação inconstitucional do mundo jurídico; só é possível acabar com omissões inconstitucionais mediante a normatização do tema”.

“O núcleo essencial do princípio da separação dos poderes encontra-se no sistema interorgânico de freios e contrapesos, pelo qual um Poder precisa ser apto a controlar eficientemente as arbitrariedades dos outros Poderes. Neste caso, o STF controla a omissão inconstitucional do Legislativo mediante normatização provisória, a perdurar até que o Legislativo se digne a cumprir seu dever constitucional de legislar; e o Legislativo controla a atuação concretista do STF mediante o cumprimento de seu dever constitucional de legislar, mediante a criação da lei que a Constituição lhe obriga a criar – pois tudo que o Legislativo não pode fazer é o que o Senado Federal disse, na ADO 26, que ele desejou fazer, a saber, “decidir não decidir”; se, regra geral, ele tem essa prerrogativa, ele não a tem no caso de imposições constitucionais legiferantes (como os mandados de criminalização), quando a Constituição já reconheceu a dignidade (penal, no caso) do tema e a necessidade insuperável de criação da lei em questão.”

A defesa ainda se ancorou na doutrina de Vanice Regina Lírio do Vale para tornar mais claro o tema. “Se o Legislativo não cumpre a Constituição no que toca à elaboração de tal legislação, não é constitucionalmente aceitável em um constitucionalismo dirigente que ele invoque a separação “dos poderes” (a separação funcional do poder estatal) como “justificativa” para impedir o Tribunal Constitucional (o STF, em nosso caso) a dar cumprimento à Constituição. Isso seria permitir ao Legislativo, o réu deste processo, se beneficiar de sua própria torpeza, contrariando assim célebre princípio geral de Direito.”

Também se destacaram nas sustentações orais nesta quarta-feira Alexandre Melo Franco Bahia, pelo GADvS, Doutor em Direito Constitucional,  Thiago G. Viana, pelo GGB, Mestre em Direito, Ananda Puchta, pela Aliança Nacional LGBTI e Maria Eduarda Aguiar, pela ANTRA. O julgamento da ação até o presente momento ainda está sendo votada e deve ter a sua continuidade nesta quinta-feira(10) com o início da votação dos ministros.

 


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