Qual a legitimidade da revisão judicial?
Quarta-feira, 13 de fevereiro de 2019

Qual a legitimidade da revisão judicial?

A questão de a qual dos três poderes deveria ser conferida a função de interpretar a Constituição não é tão recente. Apesar do debate, publicação de artigos  e desenvolvimento de novas  teorias sobre a prática da revisão judicial (judicial review) permanecer até os dias atuais, tal controvérsia ganhou notoriedade com o movimento constitucionalista dos Estados Unidos. De um lado, Federalistas como Hamilton, imiscuídos com os ideais republicanos, argumentavam que este papel caberia ao poder menos perigoso[1]: o judiciário. De outro, os Anti-federalistas na figura de James Wilson e Nathaniel Gorham, que igualmente se declaravam republicanos, defendiam tese contrária. Argumentavam que deixar com que juízes dispusessem do poder de revisar as leis elaboradas pelo legislativo seria possibilitar que estes fizessem uso de suas opiniões impróprias contra aquelas decisões[2]. Para além dos debates constitucionais, a decisão do caso Marbury v. Madison em 1803 é tida como o marco institucional de tal prática.

Contudo, é com a publicação do livro The Least Dangerous Branch: The Supreme Court at the Bar of Politics de Alexander Bickel em 1962 que essa discussão ganha consideração no meio acadêmico norte-amerciano. Bickel demonstra que faltaria a legitimidade representativa – presente nos outros dois poderes –  ao ramo judiciário. A controvérsia ganha, portanto, um novo problema a ser enfrentado por aqueles que estudam o comportamento das  instituições, qual seja: qual a legitimidade que este poder tem para invalidar atos executivos, decisões administrativas e escolhas legislativas?


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A partir de então, quatro principais teorias têm sido desenvolvidas para buscar uma melhor reposta para a controvérsia: o minimalismo judicial, ativismo judicial, constitucionalismo popular e a teoria dos diálogos institucionais. Buscando-se, por fim, argumentar a favor desta última. Antes de expor os principais argumentos de cada uma destas teorias, deve-se levar em consideração que não há um único desenvovilmento teórico para cada uma delas. Isto é, cada teoria é composta por formulações diversas e argumentos distintos; sendo impossível referir-se a elas no singular.

A prática da revisão judicial pode ser categorizada em dois planos. Em um sistema de revisão judicial forte (strong judicial review), as cortes têm plena autoridade para validar ou invalidar atos executivos e decisões administrativas, ou ainda aplicar ou não aplicar uma certa lei ao caso concreto. Ao contrário, em um sistema de revisão judicial fraco (weak judicial review), as cortes não têm plena autoridade para se valer de sua compreensão para invalidar uma lei ou não aplicar uma decisão administrativa. Tendo-se essa diferenciação em vista, analisar-se-á cada uma das teorias.

Minimalistas, seguindo Cass Sunstein e – de certa forma – Jeremy Waldron, tendem a enxergar no poder legislativo de democracias bem consolidadas a instituição principal de oposição à prática da revisão judicial. Ao contrário de Supremas Cortes, o poder legislativo é por excelência o ramo que apresenta legitimidade popular.

Os problemas da não representatividade e de ser contra majoritário, por não ser legitimado pelo voto da maioria (princípio democrático), expostos por Bickel, nem sequer seriam postos para criticar a atuação deste poder. O que os minimalistas estão preocupados em manter é o máximo de visões e argumentos opostos sobre um direito e a interpretação desse mesmo direito. Buscam manter os desacordos que existem na sociedade civil sobre direitos fundamentais e de minorias. Sendo assim, o maior número de parlamentares e a representatividade destes conferida por seus eleitores torna o poder legislativo o centro da diversidade de opiniões.

O termo ‘ativismo judicial’ surgiu no final da década de 40 com a publicação de um artigo na revista Fortune pelo, então, jornalista Arthur Schlesinger Jr. . Desde então, o termo tem sido mal compreendio inclusive por juristas que muitas vezes usa-o com forte carga pejorativa. Ocorre que, de fato, tal termo recebe duas valorações distintas. Autores como Keenan Kmiec, Frank Cross e Stefanie Lindquist veem tal prática com maus olhos. Afirmam que a prática ativista da revisão judicial faz uso de cinco mecanismos danosos à ordem jurídica: a invalidação de ações possivelmente constitucionais dos outros poderes; falha ao aderir a um precedente; ‘legislação’ judicial; afastamento das metodologias de interpretação aceitas; e julgamento orientado para um determinado resultado – ou julgamento pré-estabelecido – (KMIEC, 2004, p. 1444)[3].

Contrapondo-se a tal percepção sobre o ativismo judicial, autores como Ronald Dworkin, Robert Alexy, Eugene Rostow e até mesmo Luís Roberto Barroso argumentam que a atuação do poder judiciário dentro de seus limites e funções apresenta grande importância para a manutenção e até mesmo fortalecimento da democracia e dos direitos fundamentais. Em seu livro Constitucionalismo Discursivo, Robert Alexy apresenta a ideia de que, muito embora falte a legitimidade representativa que os demais poderes gozam, o poder judiciário é imiscuído por uma legitimidade argumentativa ou discursiva ao tutelar a Constituição. Nesse sentido, não haveria que se falar em ausência de legitimidade neste ramo dos três poderes.

Diferente das demais, a teoria do constitucionalismo popular apresenta como defensores grandes nomes da filosofia e teoria constitucionais norte-americanas. Por exemplo, Larry Kramer, Mark Tushnet, Robert Post, Barry Friedman e  Jeremy Waldron. Tendo, inclusive, certas leituras ‘populistas’ das obras de John Rawls[4]. Esta teoria surgiu com a finalidade de se opor ao constitucionalismo legal (legal constitutionalism). Este apresenta a ideia de que a interpretação constitucional recai unicamente sobre o judiciário, em particular, às Cortes Constitucionais.

Conforme o constitucionalismo popular, no entanto, todos os poderes constituídos devem respeitar ou ao menos dialogar com o entendimento e interesses do poder constituinte originário: o povo. Ao lado da Constituição legal, há uma Constituição popular que contribui para moldar o pensamento constitucional, desenvolvido pela sociedade civil. Não é de menor monta que a Constituição dos Estados Unidos da América começa com “We the people” e a Constituição da República Federativa do Brasil, em seu artigo 1o, parágrafo único in initio, estabelece que “todo poder emana do povo”.

Por fim, a teoria dos diálogos institucionais – desenvolvida por Luc Tremblay, no Canadá, Conrado Hübner Mendes e Daniel Sarmento, no Brasil – defende a tese de que toda decisão deve ser tomada em conjunto pelas instituições por meio de uma prática de diálogo deliberativo entre estas. Nesse sentido, os diálogos entre as instituições deve corresponder a um equilíbrio próprio de acordo com a capacidade institucional[5] de cada instituição e, outrossim, com os princípios da separação e divisão dos poderes mediante o uso de checks and balances; tornando cada uma delas responsáveis (accountable) perante as demais.

Esta parece ser a teoria mais adequada e razoável de se defender perante o desenho institucional brasileiro, a separação e divisão dos poderes estabelecido pela Constituição e a própria prática do judiciário. Seria errôneo afirmar que o poder judiciário, embora tenha seus membros ou nomeados ou escolhidos por meio de concurso público, não apresente legitimidade para revisar atos administrativos ou decisões legislativas. A título de ilustração, a própria Constituição Federal estabelece como competência do Supremo Tribunal Federal processar e julgar, originariamente,  a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal (art. 102, I, a CRFB/88). Outrossim, em casos de omissão do poder público em elaborar lei para regular certa matéria, é garantido à Suprema Corte declarar a inconstitucionalidade por omissão (art. 103, §2o CRFB/88).

Contudo, isso não quer dizer que se deve adotar irrestritamente a prática da deferência judicial. O diálogo entre instituições exige uma moderação entre deferência judicial, perante direitos fundamentais, e deferência administrativa. A teoria dos diálogos institucionais, como bem demonstrado por Luc Tremblay em seu artigo The Legitimacy of Judicial Review: The Limits of Dialogue Between Courts and Legislatures, estabelece dois limites para que a prática do diálogo entre as instituições possa ocorrer de maneira livre. O primeiro deles é de que nenhum poder deve se sobrepor aos demais visando certa supremacia – o que se denominou de teoria departamentalista. Além disso, a prática da revisão judicial não deve ser confundida com a deferência judicial. Ou seja, deve ser limitada e apresentar certa responsabilidade judicial (judicial responsibility). Ou seja, os juízes devem estar totalmente cometidos com as decisões que tomam e as sentenças que proferem.

É errôneo, portanto, atacar de forma irrestrita a prática de revisão judicial como fazem os minimalistas; mas é igualmente errôneo – ou melhor, danoso – defender a prática da deferência judicial como propõem ativistas. Há certos casos que apenas o conhecimento técnico da ciência jurídica não é o suficiente para se alcançar a decisão mais correta (second best).

Conhecimentos para além do direito, como a economia, a ciência política, a sociologia e até mesmo de certos ramos específicos da administração pública devem ser levados em consideração ao se optar por uma certa decisão. Isso quer dizer que o diálogo entre instituições não se restringe ao três poderes. Vai além. Alcança, também, instituições como agências reguladoras, tribunais de contas, Ministérios e Secretarias.

A título de exemplo, uma decisão sobre a concessão ou não à empresa para cobrança de pedágio em determinado trecho de uma rodovia não deve ser tomada unicamente pelo poder judiciário[6]. O diálogo deliberativo deve ser estabelecido entre a agência reguladora de transportes daquele estado, a Secretaria de transportes do governo daquele estado e demais instituições que tenham capacidade e conhecimentos técnicos para além do direito. Acredita-se que só assim será possível se aproximar ao máximo da melhor decisão (first best).

Frederico Augusto Auad de Gomes Filho é bacharel em Ciências Sociais pela Universidade Federal do Rio de Janeiro e membro do Laboratório de Estudos Institucionais (LETACI) da Faculdade Nacional de Direito da UFRJ.

[1] The Federalist papers no. 78 “The judiciary department” (Os Federalistas, artigo número 78 “O poder judiciário”). The Federalist Papers, Dover Thrift Editions, Mineola, New York, 2014.

[2] The Anti-Federalist Papers, July 21, “The Judiciary, the Veto and Separation of Powers” (Os artigos Anti-federalistas, 21 de Júlio, “O Judiciário, o Veto e a Separação dos Poderes”). The Anti-Federalist Papers and the Constitutional Convention Debates, Signet Classics, New York, 2003.

[3]  KMIEC. Keenan D.. The Origin and Current Meanings of Judicial Activism. California Law Review, Vol 92, Issue 5, 2004. (KMIEC, Keenan D.. A origem e atuais significados de Ativismo Judicial)

[4] BOLONHA, Carlos; ZETTEL, Bernardo; RANGEL, Henrique. O Constitucionalismo Popular em uma Leitura Rawlsiana. Scientia Iuris, Londrina, vol. 18, n. 2, 2014, pp. 171-187.

[5] Sobre o conceito de capacidades institucionais, first best e second best, vide: SUNSTEIN, Cass; VERMEULE, Adrian. Interpretation and Institutions. Chicago Public Law and Legal Theory Working Paper Series, No. 28, 2002. (SUNSTEIN; VERMEULE. Interpretação e Instituições).

[6] http://www.tjrj.jus.br/noticias/noticia/-/visualizar-conteudo/5111210/6163834.

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