“Lei anticrime”: um remédio sem diagnóstico
Sexta-feira, 15 de fevereiro de 2019

“Lei anticrime”: um remédio sem diagnóstico

O projeto de lei anticrime – assim designado pelo seu próprio autor, o ex-juiz e atual ministro da Justiça Sérgio Moro – tem gerado uma série de debates e análises, e, admitamos: seu texto e o momento político atual os exigem. A proposta tem por objetivo, de acordo com o artigo 1º do projeto, estabelecer “medidas contra a corrupção, o crime organizado e os crimes praticados com grave violência à pessoa[1].

Pretende-se adotar tais medidas mediante alterações nos Códigos Penal e de Processo Penal, no Código Eleitoral; nas Leis de Improbidade Administrativa, de Interceptação Telefônica, de Lavagem de Dinheiro e de Tráfico de Drogas; na legislação sobre presídios federais de segurança máxima; na Lei de Identificação Civil e na das Organizações Criminosas; no Estatuto do Desarmamento; e ainda na recente lei que estabelece recompensas para informantes que se utilizarem do serviço de Disque-Denúncia para relatar crimes às autoridades.

Verifica-se, de saída, que são mencionados textos legais referentes a todas as etapas da persecução criminal: desde a fase de investigação, passando por normas referentes a tipos penais e regras gerais da teoria do delito, até a execução penal. Enfim, o projeto de 24 páginas pretende combater toda sorte de conduta delituosa pela alteração da lei.

Com um leque tão amplo de assuntos, sem dúvida o pacote de Sérgio Moro será fonte de inspiração para muitas reflexões desta colunista que vos fala, em especial porque teremos a oportunidade de acompanhar toda sua tramitação no Congresso, as barganhas de deputados e senadores por seus votos – que, como de hábito, estarão mais relacionados com as disputas internas das casas legislativas do que com a representação fiel da “vontade do povo” investida em seus mandatos – o que será aprovado ou não, e em que termos.

Para esta primeira reflexão a respeito, quero dar um passo anterior à discussão sobre os aspectos jurídicos do texto (igualmente necessária e urgente, e à qual certamente retornaremos neste espaço) para recorrer àquelas que o estudo tradicional do Direito denomina (quase que pejorativamente, eu diria) “Ciências Auxiliares”: o que dizem as Ciências Sociais e seus dados empíricos sobre o problema que Moro quer resolver?

A questão se coloca é a seguinte: ao afirmar que vai estabelecer medidas contra a corrupção, o crime organizado e os crimes praticados com grave violência à pessoa, é razoável supor que a equipe responsável pela elaboração do projeto tenha a intenção de reduzir a prática destas condutas. Para tanto, recorrem ao discurso do “combate à impunidade”, seja criando novos tipos penais, seja aumentando a pena de crimes já existentes, seja flexibilizando garantias processuais para viabilizar condenações de forma mais célere, seja dificultando a colocação de pessoas condenadas de volta à liberdade. A ideia contida neste discurso é de que uma ameaça de sanção mais grave e mais efetiva teria o poder de dissuadir aqueles que pretendem praticar um crime: a mim, parece que nada mais é que o velho texto batido da função preventiva da pena, cuja teoria é construída a partir da crença deste efeito pedagógico da ameaça de castigo.


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Já tive a oportunidade de falar aqui em diversos artigos sobre a ausência de lastro empírico desta teoria: as teorias preventivas da pena não foram desenvolvidas a partir da observação do mundo e dos efeitos psicológicos que a promessa de aplicar uma sanção exerceria, nem como se poderiam atingir os objetivos desejados, quais sejam, uma diminuição na prática de delitos e o aumento da sensação subjetiva de segurança da população. Aliás, pode-se até mesmo arriscar um palpite: penas severas e maiores punições têm pouca (ou nenhuma relação) com a sensação subjetiva de segurança da população, pois medidas rigorosas como estas propostas por Moro vêm sendo tomadas nas últimas décadas (cite-se, apenas como exemplos pontuais, a Lei dos Crimes Hediondos, de 1990, a inclusão do Regime Disciplinar Diferenciado na LEP em 2003 e a Lei de Tóxicos de 2006, que aumentou as penas para os crimes de tráfico lá previstos) e, ao que me consta, a voz do senso comum continua a clamar por medidas “duras” em nome da segurança.

Pois bem, este é apenas um dos pontos em que recorrer às Ciências Sociais seria um grande ganho para o Direito e para o estabelecimento de políticas públicas de segurança mais eficazes, o que envolve muito mais do que alterações legislativas (sobre outras medidas diversas da alteração da lei, vale conferir estas reportagens: https://www.nexojornal.com.br/expresso/2018/02/06/Como-o-design-urbano-pode-ajudar-na-prevenção-do-crime e https://www.nexojornal.com.br/colunistas/2018/Como-afastar-nossos-jovens-do-crime).

Mas de todos os temas abarcados pelo projeto, o que me parece mais carente de evidências empíricas a justificar sua adoção é o que se refere à ampliação da excludente de ilicitude da legítima defesa.

O tema não é propriamente novo: ao menos desde o ano passado (2018), presenciamos falas públicas de autoridades nas quais é possível constatar a recorrência do argumento da “falta de respaldo jurídico” aos policiais militares acusados de matar civis durante operações. Cito aqui três exemplos: o primeiro deles se deu na vigência da intervenção federal no Estado do Rio de Janeiro, durante a qual se defendeu uma “nova regra para atirar em bandido” (falo sobre isto nesta coluna aqui para o Justificando: http://www.justificando.com/2018/03/01/lei-brasileira-concede-licenca-para-matar/)

 Em um segundo momento, o argumento foi novamente trazido no programa de governo do então candidato e atual presidente Jair Bolsonaro [2], que fez constar o seguinte no tópico referente às propostas para a segurança pública:

5o Policiais precisam ter certeza que, no exercício de sua atividade profissional, serão protegidos por uma retaguarda jurídica. Garantida pelo Estado, através do[sic] excludente de ilicitude. Nós brasileiros precisamos garantir e reconhecer que a vida de um policial vale muito e seu trabalho será lembrado por todos nós! Pela Nação Brasileira![3]

Uma terceira ocasião na qual foi trazida tal questão se deu em fala do governador (já então eleito) do Rio de Janeiro, Wilson Witzel, que defendeu a modificação do artigo 25 do Código Penal (dispositivo legal que prevê a atuação em legítima defesa) para permitir que a polícia possa matar “suspeitos portando fuzis”[4].

 Nenhuma das falas, porém, foi confrontada, até o momento, com dados empíricos a esse respeito para que se possa afirmar, de fato, se está ou não ausente este respaldo jurídico e ainda se (e como, se for o caso) isso impactaria os índices de criminalidade.

            Vamos aqui delimitar o conceito do que se entende por “respaldo jurídico”, elaborado a partir do sentido empregado nas falas citadas: depreende-se dos trechos acima transcritos a suposição de que (aquilo que se identifica como) “redução da violência urbana” dependeria de assegurar que policiais não sejam injustamente punidos por matar civis suspeitos de crimes. Em outras palavras, trata-se, legalmente, das hipóteses das excludentes de ilicitude.

            É neste cenário que, emfevereiro de 2019, Sérgio Moro apresenta seu “pacote anticrime”, propondo as seguintes medidas quanto à excludente de ilicitude da legítima defesa:

 

  1. IV) Medidas relacionadas à legítima defesa:

Mudanças no Código Penal:

“Art.23…………………………………………………………………………………………………………………. ……………………………………………………………………………………………………………………………

“Art.25………………………………………………………………………………………………………………….

Parágrafo único. Observados os requisitos do caput, considera-se em legítima defesa:

I – o agente policial ou de segurança pública que, em conflito armado ou em risco iminente de conflito armado, previne injusta e iminente agressão a direito seu ou de outrem; e

II – o agente policial ou de segurança pública que previne agressão ou risco de agressão a vítima mantida refém durante a prática de crimes.” (NR)

Ao que parece, o texto proposto no projeto pretende atender a esse clamor das autoridades pelo dito “respaldo jurídico” aos policiais em serviço.

A primeira pergunta que entendo pertinente a fazer sobre a proposta é de ordem teórica: temos, atualmente, na nossa legislação algum “respaldo jurídico” aos policiais? Sendo negativa a resposta, essa alteração modificaria a questão no sentido desejado?

Juridicamente, as excludentes de ilicitude podem ser descritas como hipóteses excepcionais nas quais a lei autoriza o cidadão a praticar um ato que, a princípio, seria um crime.

São situações absolutamente excepcionais e, por isso mesmo, suas hipóteses são restritas ao que o próprio Código Penal prevê, uma vez que se trata de situação em que o Estado está a permitir que um cidadão pratique um ato que, de tão nocivo e socialmente indesejável (segundo os critérios desse mesmo Estado), foi criminalizado. O que muda é esse fato ser praticado em uma situação que, de tão excepcional, faz com que o Estado considere justo (no sentido de lícito, jurídico) que alguém pratique uma conduta previamente criminalizada.

Essas hipóteses estão previstas na lei brasileira nos incisos do artigo 23 do Código Penal[5]: I – estado de necessidade; II – legítima defesa; III – estrito cumprimento do dever legal; e IV – exercício regular de direito.

Cada uma dessas excepcionalíssimas permissões deve atender estritamente a seus requisitos legais para ser reconhecida em um processo criminal e fundamentar uma decisão judicial de absolvição.

Para que se reconheça a prática de um ato em estado de necessidade, exige-se prova em processo penal de que o o fato típico foi praticado para salvar um direito da pessoa que realizou o ato, quando este se encontrar exposto a um perigo e a única forma de salvaguardá-lo é sacrificando o direito de outra pessoa igualmente exposto a perigo.

Reconhece-se que um ato foi praticado em legítima defesa quando se demonstra no processo  penal que a pessoa que o praticou estava sofrendo uma agressão injusta (aqui entendida no sentido de ilegal) e o único jeito de cessá-la e salvar sua vida ou integridade física era atacando o agressor, no limite de fazer cessar o ataque.

Entende-se que um ato foi praticado em estrito cumprimento do dever legal quando a própria lei ordenar que uma pessoa pratique algo que, a princípio, seria crime. E pode-se agir em exercício regular de direito quando a própria lei permitir a prática de algo que, a princípio, seria crime.

Tais autorizações legais são, em tese, aplicáveis a quaisquer fatos típicos previstos na legislação penal, desde que preenchidos os requisitos legais acima mencionados. Cabe aqui, portanto, examinar a hipótese de sua aplicabilidade em relação ao crime de homicídio: salvo o exercício regular de direito (posto que não há na legislação nenhuma previsão de um “direito de matar”), as outras três excludentes de ilicitude são aplicáveis ao crime de homicídio. São vários os exemplos de sala de aula: o clássico “exemplo dos náufragos”, no qual dois sobreviventes em alto-mar disputariam uma boia ou outro tipo de salva-vidas, a ponto de se tornar necessário que um mate o outro para sobreviver ilustra a possibilidade de licença legal para matar em estado de necessidade. Já a legítima defesa é a hipótese mais recorrente de prática de homicídio em situação autorizada por lei: mata-se alguém por ser a única forma de não ser morto (ou de impedir que terceiro seja morto) por essa mesma pessoa quando esta ataca.

 Há uma única hipótese de matar alguém em estrito cumprimento do dever legal: é o caso do militar responsável por executar eventual pena de morte por fuzilamento, nos termos previstos no artigo 56 do Código Penal Militar[6]. A lei não impõe a quem quer que seja o expresso dever de matar, a não ser neste caso. Isto significa que, os agentes da segurança pública, quando matam no exercício de sua função, somente são autorizados a tanto pela legítima defesa própria ou de terceiro.

Tem-se, portanto, que o referido “respaldo jurídico” já existe na legislação brasileira desde 1940. Para que seja aplicado em favor de um acusado de homicídio (seja ele agente de segurança pública ou não), é necessária sua demonstração pela via probatória no decorrer de uma ação penal, uma vez que, para que esses homicídios sejam considerados lícitos, devem obedecer aos critérios do Código Penal, o que somente pode ser demonstrado no curso da ação penal para apurar o fato. Agir sob uma excludente de ilicitude não implica o afastamento de um processo criminal, ao contrário: a consequência do reconhecimento de uma atuação em legítima defesa é uma sentença absolutória que declara que aquele indivíduo agiu amparado pela lei, e, portanto, não pode sofrer sanção penal.

Respondida à pergunta teórica, proponho aqui um segundo questionamento, este de ordem empírica: temos evidências para afirmar que a alegada “falta de respaldo jurídico” impede os policiais de exercerem seu trabalho de forma adequada, uma vez que este trabalho – segundo o que se supõe ser o entendimento sustentado nos discursos de autoridades aqui citados – pode envolver a necessidade de matar para garantir a segurança da população?

 Creio já ter demonstrado até este ponto do texto que o respaldo jurídico existe no texto da lei. Resta perguntar então qual é o tratamento dado pelo sistema de justiça posteriormente a esses casos – instância na qual se verifica se o respaldo jurídico já previsto no Código Penalé adequadamente aplicado no decorrer do devido processo legal.

Em outras palavras: é preciso saber se, de fato, os policiais são processados criminalmente pelas mortes de civis que causam no exercício de seu trabalho, e se, quando submetidos a julgamento pelo Tribunal do Júri[7] são punidos excessiva e/ou injustamente (o que seria a consequência da alegada falta de respaldo). Somente após levantados esses dados será possível empreender uma segunda investigação sobre os efeitos desses julgamentos (eventualmente excessivos e/ou injustos) na atuação dos policiais, e se isso prejudica seu dever legal de manter a segurança. E, evidentemente, se verificado que não há condenações (seja porque os casos não chegam ao sistema de justiça, seja porque o tribunal do júri ou o juiz da 1ª fase deste procedimento reconhece a legítima defesa e absolve sumariamente o policial acusado), pode significar que tal respaldo jurídico não só existe como também é aplicado adequadamente, e, portanto, seu impacto como medida de segurança pública é questionável.

Se, de um lado, não foi mencionado qualquer estudo neste sentido pelas autoridades, é indispensável considerar que os dados atualmente disponíveis sobre o tema[8] indicam em outra direção: de uma polícia com altos índices de letalidade (e de mortalidade de seus agentes), e que não vêm contribuindo para que as pessoas se sintam mais seguras.

O que o “pacote anticrime” de Sérgio Moro nos oferece é um remédio sem que tenhamos um diagnóstico do problema que se pretende resolver. Se o ministro – como ele mesmo disse – não tem intenção de “agradar professor de Direito Penal”, poderia, ao menos, primar pelo alegado “critério técnico” adotado pela equipe de governo e se servir de métodos científicos para propor suas políticas públicas para além do “mais-do-mesmo” das últimas décadas.

Maíra Zapater é doutora em Direitos Humanos pela USP e graduada em Direito pela PUC-SP, e Ciências Sociais pela FFLCH-USP. É especialista em Direito Penal e Processual Penal pela Escola Superior do Ministério Público de São Paulo, professora e pesquisadora. Autora do blog deunatv.

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O Grande Protetor da Face da Terra
A crise da representação política do Estado


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[1] Confira a íntegra do projeto aqui: https://www.migalhas.com.br/arquivos/2019/2/art20190204-02.pdf

[2] Que em sua atuação como deputado federal já havia proposto o PL 9564/2018, que, de acordo com a ementa “estabelece a excludente de ilicitude nas ações de agentes públicos em operação sob intervenção federal destinada a pôr termo a grave comprometimento da ordem pública.”

[3] Íntegra disponível em: http://divulgacandcontas.tse.jus.br/candidaturas/oficial/2018/BR/BR/2022802018/280000614517/proposta_1534284632231.pdf. Acesso em janeiro de 2019.

[4] Conforme divulgado em diversos veículos da imprensa, a exemplo desta matéria do jornal O Globo, de dezembro de 2018: https://oglobo.globo.com/rio/witzel-defende-lei-para-esclarecer-que-policia-pode-matar-suspeito-com-fuzil-23300561. Acesso em janeiro de 2019.

[5] Embora existam algumas poucas previsões esparsas na Parte Especial do Código Penal, como a hipótese de aborto legal no artigo 128, CP e o constrangimento para realizar intervenção médica necessária para salvar a vida do paciente, e também para evitar o suicídio, no artigo 146, §3º, CP.

[6] Pena de morte

        Art. 56. A pena de morte é executada por fuzilamento.

[7] Por se tratar de crimes de homicídio, o julgamento é de competência do tribunal do júri. Sobre a recente modificação da competência de julgamento de crimes contra a vida de civis praticados por integrantes das Forças Armadas ver este artigo: http://www.justificando.com/2017/10/19/lei-que-tornou-competencia-da-justica-militar-da-uniao/

[8] A esse respeito, ver as reportagens: execução de pessoas em favelas por snipers em torre da polícia: https://brasil.elpais.com/brasil/2019/02/12/politica/1549998144_030599.html?id_externo_rsoc=FB_BR_CM

 

 

pesquisadores verificam alta taxa de letalidade policial: https://epoca.globo.com/adorno-augusto-sobre-direito-de-matar-em-razao-de-escusavel-medo-surpresa-ou-violenta-emocao-23437964?fbclid=IwAR3zhjKyj38kmS5riysZgbIicXBh75vtMO80Wpd3jHOuLk5nY8gQtgNKBNs

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