Primeiras impressões do histórico voto do Min. Celso de Mello sobre a criminalização da homotransfobia
Domingo, 17 de fevereiro de 2019

Primeiras impressões do histórico voto do Min. Celso de Mello sobre a criminalização da homotransfobia

Na última quarta-feira, dia 13.2.2019, o STF começou o julgamento de duas ações que movi, uma em nome da ABGLT (MI 4733) e outra em nome do PPS (ADO 26), relativamente ao tema da criminalização da homofobia e da transfobia (LGBTIfobia), logo, da lesbofobia, da gayfobia, da bifobia, da transfobia, da intersexofobiae de toda fobia discriminatória a pessoas não-heterossexuais e não-cisgêneras (logo, também da opressão a pansexuais, pessoas queer, assexuais etc). Usaram-se, nas ações, os termos homofobia e transfobia, porque eram os termos hegemônicos, na época em que distribuídas (2012 e 2013), mas a ideia sempre foi exigir a punição de toda discriminação por orientação sexual e identidade de gênero (como consta das ações) e é isso que se quer dizer ao se falar em homotransfobia e LGBTIfobia.

 

Pleiteia-se o reconhecimento de que a Constituição exige essa criminalização, pela ordem de criminalizar relativa ao racismo (art. 5°, XLI), na acepção político-social (e não biológica) do termo, enquanto qualquer interiorização de um grupo social relativamente a outro – e, se este é o conceito constitucional de racismo, e acredito que o seja, inconteste que a homotransfobianele se enquadra, já que heterossexismo e cissexismo assim inferiorizam pessoas LGBTI+ relativamente a pessoas heterossexuais e cisgêneras, configurando-se, assim, como ideologias racistas. Conceito político-social este de racismo já afirmado pelo STF em famosíssimo julgamento, que considerou o antissemitismo (discriminação contra judeus) como racismo e, inclusive, por literatura antirracismo, inclusive literatura negra, que afirma ser o racismo algo decorrente de questões político-sociais e não biológicas. Por outro lado, no mínimo, as ações pleiteiam reconhecimento do dever constitucional de criminalização da homotransfobiana ordem de criminalização que determina que a lei punirá toda discriminação atentatória a direitos e liberdades fundamentais (que está na parte penal do art. 5°, donde se exige punição penal, inclusive pela proibição de proteção insuficiente, inerente ao princípio da proporcionalidade, notória hipótese de inconstitucionalidade por omissão), no que a homotransfobia, incontestavelmente, se enquadra(e, para quem se opõe a tratar-se de punição necessariamente penal, o que é um equívoco, então a omissão inconstitucional seria à aprovação de Lei de punição não-penal à homotransfobia, por intermédio do Direito Administrativo, com multas, prestação de serviços comunitários, suspensões e cassações de licenças de funcionamento etc).

 

Foi um dia histórico, pois tivemos, na tribuna do Supremo Tribunal Federal,três advogados gays – eu, por ABGLT e PPS, o Professor Alexandre Bahia, pelo GADvS, ambos Doutores em Direito Constitucional, e o Professor Thiago Gomes Viana, pelo GGB – Grupo Gay da Bahia, Mestre em Direito, que, além de gay, é negro;uma advogada lésbica, a Dra. Ananda Pucha, pelo Grupo Dignidade e a Aliança Nacional LGBTI; e uma advogada trans, a Dra. Maria Eduarda Aguiar, pela ANTRA – Associação Nacional de Travestis e Transexuais – além do relevantíssimo apoio hétero-cis do Professor Rodrigo da Cunha Pereira, pelo IBDFAM – Instituto Brasileiro de Direito de Família, nome de enorme peso no mundo jurídico que certamente muito contribuiu com a presença e fala. Como falei da Tribuna ao isto destacar, lugar de falaimporta, sendo imprescindível que o próprio grupo vulnerável esteja presente defendendo suas causas (fico emocionado ao escrever isso), não obstante a óbvia importância do apoio de aliados(as) não integrantes do grupo vulnerável, evidentemente.

 

Entre os diversos pontos que destacamos, um muito importante ao debate social se refere ao seguinte: esclarecemos a obviedade segundo a qual não queremos criminalizar a liberdade religiosa, mas apenas discursos de ódio! Dei o seguinte exemplo: se eu for a um padre ou pastor, disser que sou gay, perguntar a opinião da Igreja sobre o tema e ele me disser, respeitosamente, algo como “meu filho, para mim a Bíblia é clara, ou você muda seus hábitos ou você não vai ao Reino dos Céus” (ou mesmo “irá ao Inferno”), eu posso não gostar e concordamos em discordar, pois, para mim, a ignorância é um direito fundamental quando não me prejudica, mas isso não é crime nem dano moral hoje e jamais irá sê-lo – destacando, ainda, que se um dia for, serei o primeiro a dizer que isso é inconstitucional. Mas, no mesmo exemplo, imagine-se que o padre ou pastor dissesse:sodomita sujo, saia daqui. Aqui temos caso de injúria pura e simples, um ato ilícito, não liberdade de expressão. Citei, nas ações, decisão do Tribunal Europeu de Direitos Humanos, que manteve a condenação criminal de pessoas que alegavam liberdade religiosa, mas que usavam panfletos que vinculavam a homossexualidade à pedofilia, um puro discurso de ódio indefensável. Esse o tipo de situação que se quer criminalizar, nada mais.

 

E, como também destaquei, desnecessário a lei penal isto prever expressamente, pois é pacífico que se algo se configura como exercício regular de direito (de liberdade religiosa, no caso), então os Tribunais não consideram crime, mesmo que a conduta se enquadre na redação abstrata do tipo penal. É o que se chama de tipicidade material, que afasta a ilicitude da conduta.

 

De resto, destacamos vários casos emblemáticos de violência e discriminação homotransfóbicas (LGBTIfóbicas) para provar o que denomino, nas ações, como verdadeira banalidade do mal homofóbico e transfóbico, conceito felizmente ratificado pelo Ministro Celso de Mello. Usei o conceito no preciso significado de Hannah Arendt, em Eichmann em Jerusalém, no sentido de que não são “monstros inimagináveis” os que cometem atos LGBTIfóbicos, mas pessoas consideradas “normais”, ditas “de bem”, mas que  se acham no pseudo-“direito” de ofender, discriminar, agredir e até matar pessoas LGBTI por sua mera orientação sexual não-heteroafetiva ou identidade de gênero não-cisgênera (transgênera).

 

O julgamento propriamente dito começou na quinta-feira, dia 14.2.2019, com o início da leitura do voto histórico, paradigmático e emocionante do Ministro Celso de Mello. Um voto que já se iniciou dizendo que sabe que irá para o index dos textos proibidos por cultores(as) do ódio e da intolerância, o que já dava o tom e sentido de sua posição. Um voto que clama e exige pelo reconhecimento da humanidade, igual dignidade e igual proteção penal à população LGBTI+ relativamente à população heterossexual cisgênera. Um voto que mostra um Ministro comprometido com o respeito a todas as minorias sexuais e de gênero, ao ponto de citar as identidades e conceitos pós-identitários de vanguarda não expressamente nominados na ação (penitencio-me), como pessoas queer, assexuais e intersexuais/intersexos. Explicou que usa a sigla LGBTpor ser a usada na petição inicial, mas mostrou profundo estudo da história da terminologia, lembrando que foi a sigla adotada pelo próprio movimento social organizado, na “1ª Conferência Nacional GLBT”, em 2008, quando se mudou a sigla, de “GLBT” para “LGBT” para tentar combater a lamentável invisibilidade lésbica. Mas, mostrando ainda maior preocupação com respeito e atenção a todas as identidades, disse usar a sigla LGBT+, o “+”se referindo a todas as demais identidades sexuaisnão-heteroafetivase identidades de gênero não-cisgêneras. Um nível de profundidade e atenção típicas do Ministro Celso de Mello, como é notório, já que seus votos em geral são verdadeiras monografias de peso sobre os temas que analisa e julga.

 

Não tenho palavras para expressar a imensa emoção, felicidade e honra por ter sido citado diversas vezes pelo Ministro Celso de Mello, tanto em minha doutrina quanto pelas petições no processo (ADO 26, o MI 4733 ainda não começou a ser, formalmente, analisado). Citou-me na definição e conceituação da sigla identitária, sobre os conceitos de orientação sexual, identidade de gênero, homofobia, transfobia, heterossismo, cissexismo e na crítica àideologia de gênero heteronormativa e cisnormativa, que prega a heterossexualidade e a cisgeneridadecompulsórias, que punem simbolicamente e fisicamente quem “ousa” assumir diversa identidade sexual ou diversa identidade de gênero, como destaquei da Tribuna. Sobre esta última parte, citou meu mais recente livro, que traz minha tese de Doutorado, no Posfácio que escrevi precisamente sobre o tema das ações, que sequer está à venda ainda, mas consegui que minha editora (Spessoto, de Bauru) já o enviasse aos Ministros e às Ministras do STF (livro “Constituição Dirigente e Concretização Judicial das Imposições Constitucionais ao Legislativo. A Eficácia Jurídica Positiva das Ordens Constitucionais de Legislar em geral e dos Mandados de Criminalização em particular”). Ser citado como alguém que ajudou na construção do entendimento de um gigante do Direito, como é o extremamente erudito Ministro Celso de Mello, é uma honra ímpar, sendo que ele citou minha doutrina também no histórico julgamento sobre as uniões homoafetivas (ADPF 132/ADI 4277) e em julgamento que lhe sucedeu, sobre o mesmo tema (RE 477.554/MG). Ter tais citações pelo STF, bem como outra, do Ministro Dias Toffoli, no julgamento sobre direito de mudança de nome e gênero de pessoas transgênero (travestis, mulheres transexuais e homens trans – RE 670.422/RS, que começou a ser julgado antes e terminou depois do julgamento da ADI 4275) faz toda uma vida de estudos, dedicação, pouco descanso e sacrifícios valer, muito, a pena.

Após essas importantíssimas considerações conceituais iniciais, o Ministro Celso de Mello, nesse ponto seguido à unanimidade pelo Tribunal, rejeitou a possibilidade de se fixar indenização por dano moral, material e estético a vítimas de homotransfobia, como pleiteado na ação. Provavelmente, não me expressei bem nas ações, pelo que me penitencio, pois pareceu que o Ministro entendeu que queríamos que o Tribunal fixasse uma indenização neste julgamento, quando, o que se quis dizer (e, claramente, não o disse de maneira clara o bastante) foi que o Tribunal reconhecesse que as vítimas de LGBTIfobia podem, em ações individuais, movidas contra a União Federal, pleitear que a Justiça fixe uma indenização, analisadas as peculiaridades do caso concreto. Quis-se, em síntese, que o Tribunal afirmasse a possibilidade jurídica deste pleito,para que ele fosse formulado em ações individuais por vítimas de homotransfobia, não que esse julgamento do STF, em sede de controle abstrato e concentrado da omissão inconstitucional, fixasse uma espécie de indenização coletiva, da lógica das ações coletivas, como aparentemente entendeu Sua Excelência, visto que disse que talvez a jurisprudência possa, futuramente, evoluir para uma tal lógica de fixação de indenização enquanto ação coletiva(o que, aliás, seria ótimo, também). O Ministro Lewandowski ressaltou algo no sentido do que pretendi, lembrando de decisões anteriores do STF em que o Tribunal fixou prazo para que o Congresso Nacional legislasse, ultrapassado o qual as pessoas prejudicadas pela omissão inconstitucional poderiam ingressar com ações individuais, pedindo que o Judiciário fixasse a indenização respectiva (MI 282, 283 e 284).

 

Seja como for, o Ministro Celso de Mello rejeitou esse pleito a partir de uma relevantíssima e instigante colocação. Afirmou que não cabe ao controle da omissão inconstitucional um juízo condenatório, no sentido processual de condenar a uma indenização, mas a tomar providências no sentido de suprir a lacuna inconstitucional oriunda da mora inconstitucional do Poder Legislativo em cumprir a ordem constitucional de legislar. Tempos depois, aduziu que a supressão de lacunas inconstitucionais pelo STF é medida que se impõe para o respeito à Constituição. Nesses termos, estou de pleno acordo. Sempre digo que essa tese, de condenação do Estado a indenizar vítimas que tenham tido prejuízos por força da omissão inconstitucional, como Marinoni/Miridiero (no Curso de Direito Constitucional, que coescrevem com Ingo Sarlet), citados nas ações e pelo voto do Ministro Celso de Mello,aparentemente o fazem a partir do pressuposto de que o Tribunal não poderia suprir a lacuna inconstitucional, por suposta atuação “insuprível” do Legislativo, como afirmam os citados juristas, ao se referirem à seara penal, não obstante entendam que é possível essa supressão de lacuna inconstitucional em outros casos de reservas legais (exigências constitucionais de lei formal, do Parlamento, para regulamentação do tema). Se a omissão inconstitucional for suprida pelo STF, não terei problema nenhum na tese respectiva ser rejeitada, pelo menos relativamente a fatos que ocorram dali em diante.

 

Em seguida, o Ministro Celso de Mello rejeitou a tese mais ousada da ação, minha Tese de Doutorado, sobre função legislativa atípica da jurisdição constitucional concentrada (do STF, no caso), para, legislando, criar a tipificação penal constitucionalmente exigida. Entendeu que isso violaria o princípio da separação dos poderes, porque afirmou que ao Judiciário não caberia agir como legislador positivo[1]o que não significa que rejeitará a tese de enquadramento da homotransfobia como crime de racismo, na acepção político-social do termo, parecendo, ao contrário, que irá acolhê-lo (cf. explico abaixo). Gostaria apenas de esclarecer os fundamentos da tese,apenas para leitoras e leitores não ficarem perplexas(os) por defender o que defendo, que tive que quase “sacrificar” da Tribuna, para focar naquela que entendo que tem, realmente, muitomaior chance de ser acolhida, pelo Tribunal, a saber, a tese da homotransfobia (LGBTIfobia) enquadrar-se no conceito político-social de racismo. Bem como para sanar compreensível mal entendido de parte das pessoas leigas em Direito sobre o voto do Ministro Celso de Mello, visto que, por ele ter afirmado que não caberia ao STF tipificar, legislando, um crime de homotransfobia, temeram que ele já tenha rejeitado totalmente as ações, algo que não é correto afirmar – pois, para entender a homotransfobia como crime racismo, o STF não precisa legislar, nem realizar interpretação extensiva e muito menos “analogia in malam partem”, ele precisa, apenas,interpretar os conceitos legais de raça e de racismo, atribuindo-lhes um significado político-social e não um significado biológico/fenotípico, como já fez em histórico julgamento passado, que constitui a base das ações (HC 82.424/RS), e é da competência primária do Judiciário em geral dizer o significado dos termos positivados na lei e na Constituição.

 

Sobre minha Tese de Doutorado, defendida também nas ações: o princípio da separação dos poderes tem em seu núcleo essencial um sistema interorgânico de freios e contrapesos, o que significa que um “Poder” precisa conseguir controlar, eficientemente, as arbitrariedades, ilegalidades, inconstitucionalidades e inconvencionalidades do outro (em suma, a antijuridicidade da conduta dos demais). Como consegui dizer bem brevemente da Tribuna, o STF controla a omissão inconstitucional criando a norma geral e abstrata, a prevalecer até que o Legislativo se digne a legislar sobre o tema, mas no dia seguinte o Legislativo pode controlar essa atuação normativa do STF, bastando que crie uma lei com regulamentação diversa daquela criada pelo STF. Pois tudo que o Legislativo não pode é não legislar, pois ele tem a obrigação constitucional de legislar sobre o tema. A decisão declaratória de inconstitucionalidade visa tirar a situação inconstitucional do mundo jurídico: uma lei inconstitucional é nulificada, com eficácia retroativa (salvo modulação de efeitos da decisão), e a única forma de retirar a omissão inconstitucional do mundo jurídico é normatizando provisoriamente o tema, até que o Legislativo se digne a cumprir seu dever constitucional de legislar. Já há forte doutrina nesse sentido, defendendo essa atuação normativa provisória, geral e abstrata do STF (Flávia Piovesan, Dirley da Cunha, Marinoni e Mitidiero), superando a exigência de lei formal do Parlamento, embora digam que em alguns casos, a atuação do Legislativo seria insuprível, como nos casos penais e tributários, embora não explicando porque o STF pode superar algumas reservas legais (exigências constitucionais de lei formal para regulamentação do tema) e não outras.

 

O que não consegui explicar na Tribuna, sobre minha Tese de Doutorado, foi o seguinte. A Constituição exige lei formal(aprovada pelo Congresso Nacional) para a regulamentação da greve do serviço público civil e para o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço. Contudo, o STF, dada a persistente inércia inconstitucional do Legislativo em regulamentar tais temas, superou a exigência constitucional de lei formal e regulamentou a greve do serviço público civil (MI 670, 708 e 712) e ia superar novamente uma tal reserva legal, para regulamentar o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, o que não ocorreu porque, enquanto suspenso o julgamento para os(as) Ministros(as) definirem qual critério utilizariam (um queria um salário-mínimo a cada cinco anos, outro queria usar critérios do Direito Comparado etc). Não superou novamente a reserva legal porque o Legislativo aprovou a lei respectiva, provavelmente com receio de que o critério do STF fosse mais benéfico. Seja como for, aprovou a lei, que é, obviamente, o que se deseja, sendo a regulamentação provisória, via STF, é uma tese que visa resolver um problema imediatamente, enquanto não se cumpre a Constituição em definitivo, pois, na lição de Walter ClaudiusRothenburg, em sua festejada tese sobre a troca de sujeito, mais importante do que quem cumpre a Constituição é cumprir a Constituição (em minha fala, que isto citou, fiz uma imperdoável inversão, pela qual para sempre me penitenciarei, falando que mais importante que cumprir a Constituição seria quem cumpre a Constituição, o que é um absurdo inominável e inexplicável, já que as ações obviamente trazem a lição correta, donde faço aqui a devida correção para a devida homenagem ao Eminente Professor Walter Claudius).

 

O que não consigo compreender é o fato de se entender que algumas reservas legais podem ser superadas e outras não; Andréde Carvalho Ramos, em seu Curso de Direitos Humanos, a partir de jurisprudência do STF, diz que reserva legal “absoluta”, insuprível por outro meio que não a lei, é aquela que a Constituição expressamente exige lei formal para que o tema seja regulamentado. Ora, a Constituição exige lei formal para a regulamentação do direito de greve do serviço público civil e para o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço e isso não inibiu o STF de regulamentar tais temas, por força da inércia inconstitucional do Legislativo. Então, não há diferença entre elas e a reserva legal penal – sendo que o STF já afirmou como “reserva legal absoluta” aquela relativa à greve do serviço público civil (MI 20).

 

Fiz esses esclarecimentos apenas para justificar este altamente ousado pedido, rejeitado pelo Ministro Celso de Mello. Sempre disse que, embora obviamente acredite nele (foi minha Tese de Doutorado e jamais assinaria uma ação na qual não acreditasse), entendo que é muito difícil ele ser acolhido, por representar uma verdadeira revolução na teoria constitucional. Quem sabe, no futuro. Então, entendo e respeito em absoluto os fundamentos do Ministro Celso pela rejeição dele, o que não significa que ele rejeitará a tese de que a homotransfobia configura crime de racismo, parecendo, inclusive, que irá acolhê-lo.

 

Com efeito, o Ministro Celso de Mello declarou a mora inconstitucional também com base no dever constitucional de criminalização do racismo (art. 5º, XLII), não só no dever constitucional de punição criminal de toda discriminação atentatória a direitos e liberdades fundamentais (art. 5º, XLI), citando, inclusive, precedente de Relatoria do Ministro Gilmar Mendes no sentido dessa punição ter que ser, necessariamente, penal. Ademais, o Ministro Celso de Mello também se referiu, como racista, discriminação homotransfóbica (LGBTIfóbica), ao continuar a leitura de seu voto, após o intervalo da sessão, pouco após ratificar a tese, que defendi nas ações, sobre a verdadeira banalidade do mal homotransfóbico que assola a população LGBTI+ no Brasil.

 

Gostaria, ainda, de explicar dois aspectos do julgamento. Em minha sustentação oral, pedi, ousadamente, que não haja pedido de vista, suspendendo o julgamento, em razão da urgência social do tema. Fiz isso porque a mídia tem divulgado que é possível que algum Ministro peça vista, bem como divulgou que a autoproclamada Bancada Evangélica teria saído satisfeita, ao pressionar o STF para não julgar o tema, por entender (referida bancada) que algum Ministro pediria vista. Ressaltei a urgência social do tema, para justificar o ousado pleito, mas destaquei, também, que se houver pedido de vista, subirei à Tribuna, como me permite o Estatuto da Advocacia (art. 7º, X e XI), para pedir medida cautelar (que o Tribunal trata, pelo menos por vezes, como antecipação de tutela). Pelo menos para que as agravantes genéricas, que aumentam a pena de crimes praticados por motivo fútil ou torpe se aplicam à homotransfobia (algo sobre o que não deveria haver dúvida, mas é extremamente raro de ocorrer, provavelmente por Delegados/as e Promotores/as sequer nisto pensarem, louváveis exceções à parte). Não obstante o Código Penal não seja suficiente para coibir a homotransfobia, porque as condutas de discriminar alguém e proferir discursos de ódio não são por eles punidas, mas apenas pela Lei Antirracismo (art. 20 da Lei 7.716/89), já será um avanço. Mas, se o Ministro Celso de Mello acolher a tese de que a homotransfobia se enquadra no atual crime de racismo, pedirei medida cautelar/antecipação de tutela também nesse sentido. Tanto pela verossimilhança dos fundamentos, ratificados por voto do erudito decano do Tribunal, quanto pelo perigo na demora, oriundo da banalidade do mal homotransfóbico que nos assola, também ratificada pelo Eminente Relator (o atual Código de Processo Civil não exige mais a irreversibilidade da medida para fins de antecipação de tutela, como exigia a lei processual anterior). Algo ainda mais pertinente, se já tivermos votos de outros(as) Ministros(as) no mesmo sentido, como espero que teremos.

 

Se nem isso adiantar, adianto outra promessa: ingressarei com nova ação, por entidade LGBTI+ (mandado de injunção), bem como por partido político (ação direta de inconstitucionalidade por omissão), onde pleitearei tal medida cautelar/antecipação de tutela. Pela lei que rege os processos no Supremo Tribunal Federal, a medida cautelar/antecipação de tutela pode ser, ainda que excepcionalmente, deferida pelo(a) Ministro(a) Relator(a), monocraticamente (isoladamente), embora ficando, neste caso, condicionada a rápido julgamento no Plenário. Então, se um(a) Ministro(a) pode, isoladamente, conceder medida cautelar/antecipação de tutela, evidentemente que não é preciso que haja maioria formada, no Plenário do atual julgamento, para que isto ocorra (embora, obviamente, seja necessária maioria simples do Tribunal para conceder a cautelar, neste caso de questão de ordem, que pretendo suscitar). Usarei todas as medidas processuais cabíveis (agindo licitamente, portanto) para garantir que o STF se manifeste imediatamente sobre o tema. Embora não seja, de forma alguma, minha intenção causar constrangimentos ao Tribunal, tanto que informei da Tribuna o que pretendo fazer e o ratifico aqui, porque esta é minha índole, de “jogo aberto”, em absoluta boa-fé, cabe lembrar da célebre frase de Sobral Pinto, pela qual a Advocacia não é lugar para covardes – e, acrescento, nem para melindres. Inclusive, o Código de Ética da Advocacia expressamente afirma o dever de advogadas e advogados atuarem com destemor (art. 2º, II), que devem estar cientes de que o Direito deve ser usado para combater desigualdades e promover a justiça (art. 3º), ao passo que o Estatuto da Advocacia também expressamente afirma que Nenhum receio de desagradar a magistrado ou a qualquer autoridade, nem de incorrer em impopularidade, deve deter o advogado no exercício da profissão. Então, minha eventual conduta, neste caso, estará respaldada pelas normas legais e éticas que regem a Advocacia.

 

Um último comentário, antes de concluir. Tem sido divulgado que uma parte do STF não gostaria de entrar em atrito com o Governo Bolsonaro neste momento, com referido julgamento[2], não obstante ninguém do Tribunal discorde do Ministro Celso de Mello, no seu duro discurso jurídico-constitucional de respeito às minorias sexuais e de gênero (a população LGBTI+). Sobre o tema, sempre com o máximo respeito, permito-me dialogar, no seguinte sentido: cabe ao STF cumprir a Constituição, mesmo que isso desagrade qualquer que seja o Governo; na linguagem de Dworkin, essa preocupação externada por parte do Tribunal configura argumentação de política, não argumentação jurídica (de princípio). Com todo respeito, não consigo entender como esse modo de pensar possa fazer parte de um raciocínio jurídico, afinal, Direito não é Política (ou, pelo menos, não pode ser), não obstante as decisões judiciais, especialmente da Suprema Corte, tenham inegáveis consequências políticas. O julgamento precisa ocorrer: quem quiser, que vote contra o pleito das ações, mas vote. Tudo que não pode acontecer é termos um pedido de vista que interrompa, indefinidamente, o julgamento, gerando o que o Ministro Marco Aurélio, espirituosamente, chama de perdido de vista – uma conduta, aliás, flagrantemente ilegal, quando desrespeita o prazo do Regimento Interno do STF para devolução de processos (art. 134). Regimento Interno este que tem força de lei, porque era assim reconhecido na ordem constitucional anterior e foi assim recepcionado pela Constituição Federal de 1988, consoante jurisprudência do STF. Lembre-se que o Ministro Dias Toffoli, pouco antes das sustentações orais, ressaltou que o processo está pautado para julgamento desde dezembro de 2018 (quando distribuí meu memorial, que sintetiza as principais argumentações das ações, como é de praxe em qualquer processo, como é também da praxe dos últimos anos do STF o/a Ministro/a Relator/a enviar a minuta de seu voto, para tentar evitar debates desnecessários e otimizar o pouco tempo de Plenário do Tribunal), donde os Ministros e as Ministras estão devidamente informados(as) do julgamento há considerável tempo. Então, espero que o STF julgue as ações, sem pedidos de vista, e especialmente sem perdidos de vista, que me obriguem a subir à Tribuna ou propor novas ações sobre o tema.

 

Em suma, o STF pode perfeitamente reconhecer a homotransfobia (LGBTIfobia) como crime de racismo, mediante interpretação literal dos conceitos de raça e racismo, na acepção político-social, de racismo enquanto inferiorização de um grupo social relativamente a outro, consoante a doutrina de Guilherme de Souza Nucci, que embasa as ações[3], e os pareceres favoráveis da PGR[4], que bem demonstram a ausência de qualquer “analogia in malam partem” ao assim proceder. Em pleno respeito, assim, ao chamado limite do teor literal, que ClausRoxin afirma como único limite da interpretação penal criminalizadora, porque coerente com a moldura normativa de que fala a clássica teoria de Hans Kelsen (ou seja, dentro das possibilidades semânticas do texto normativo) – e isso não por ato arbitrário de vontade, como infelizmente Kelsen descrevia a interpretação judicial, mas por respeito a precedente do STF sobre o conceito de racismo, referendado pela literatura antirracismo, como destaquei da Tribuna e em meus memoriais. Oxalá o STF mantenha a mesma coragem que lhe faz ter uma maravilhosa jurisprudência antidiscriminatória, garantidora da plena cidadania sexual e de gênero da população LGBTI+.É a grande expectativa que temos, sobre esse julgamento.

Paulo Iotti é Mestre e Doutor em Direito Constitucional pela Instituição Toledo de Ensino de Bauru (ITE). Especialista em Direito Constitucional pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP). Especialista em Direito da Diversidade Sexual e de Gênero e em Direito Homoafetivo. Membro do GADvS – Grupo de Advogados pela Diversidade Sexual e de Gênero. Advogado e Professor Universitário.

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[1] Pelo menos na seara penal, visto que, evidentemente, a postura do STF, em decisões históricas, como a das uniões homoafetivas (ADPF 132/ADI 4277), não se limita à postura de mero legislador negativo.

[2] Cf.: <https://www.jota.info/paywall?redirect_to=//www.jota.info/stf/do-supremo/marco-aurelio-critica-pauta-de-toffoli-e-ve-potencial-de-atrito-com-bolsonaro-14022019> e <https://oglobo.globo.com/sociedade/na-vespera-do-julgamento-sobre-homofobia-bancada-evangelica-recebida-no-stf-23448031>. No mesmo pedido, informando possível pedido de vista, v.g., a coluna de Mônica Bérgamo, embora aduzindo que talvez o elevado respeito ao Ministro Celso de Mello, enquanto decano da Corte e por sua sempre profunda fundamentação, possa isso, eventualmente, evitar: <https://www1.folha.uol.com.br/colunas/monicabergamo/2019/02/criminalizacao-da-homofobia-nao-e-consenso-e-julgamento-no-stf-pode-ser-adiado.shtml>.  Acessos em 16.02.2019.

[3] Em suas Leis Penais Comentadas, ao analisar a Lei Antirracismo (Lei 7.716/89), bem como em seu Código Penal Comentado, ao analisar o crime de injúria racial, o autor aduz, corretamente, que, se esse é o conceito constitucional de racismo, então a discriminação contra homossexuais (e pobres) configura-se como racismo, sem que isso configure analogia in malam partem. Referida doutrina foi citada nos Pareceres favoráveis, da Procuradoria-Geral da República, sobre o tema.

[4] Para a íntegra do Parecer da PGR na ADO 26, que expressamente rechaça a noção de “analogia in malam partem” por este entendimento, vide: <https://www.migalhas.com.br/arquivos/2015/6/art20150624-02.pdf>. Para a íntegra do Parecer da PGR no MI 4733, anterior àquele, mas no mesmo sentido, embora sem falar expressamente da ausência de analogia in malam partem, no qual tenho a honra de ter minha doutrina citada, vide: <http://www.mpf.mp.br/pgr/copy_of_pdfs/combatehomofobia.pdf>. Acessos em 16.02.2019.

Domingo, 17 de fevereiro de 2019
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