Direito Penal Simbólico como meio de controle e de política criminal
Segunda-feira, 18 de fevereiro de 2019

Direito Penal Simbólico como meio de controle e de política criminal

Nos dias atuais a vida humana se anexa às facilidades proporcionadas pelas novas tecnologias digitais. As inovações tecnológicas das últimas décadas modificaram amplamente o modo como nos relacionamos entre si e a forma como lidamos com questões simples do dia-a-dia.

O aprimoramento da tecnologia, juntamente com a internet, as redes sociais, o compartilhamento de dados, o e-commerce, o armazenamento e a transmissão de dados democratizaram e aceleraram o fluxo de informações de tal maneira que criaram novas possibilidades jurídicas, antes imprevistas às normas positivadas no ordenamento jurídico atual.

Transações bancárias à leveza de um toque, contratos eletrônicos firmados de forma instantânea, compartilhamento de mídias de forma ágil e prática, e outros tantos recursos adaptáveis à contemporaneidade expandiram as possibilidades de incidência criminal, tornando a população refém das próprias vicissitudes inerentes a chamada sociedade de risco.

Gilles Lipovetsky[1]expõe que vivemos o tempo da “hipermodernidade”, onde a única alternativa é evoluir e acelerar, para não ser ultrapassado pela evolução. Além dele, outros pensadores atuais versam acerca da contemporaneidade como Carlos Molinaro e Ingo Sarlet, que indicam a existência do fenômeno do “Estado de Vigilância[2], onde há um poder originário da informação, que imputa ao Estado o controle sobre as fronteiras das esferas públicas e privadas, proporcionando impacto aos direitos fundamentais de liberdade e privacidade dos indivíduos.

E nesse sentido, como bem explicita Juliano Madalena[3], certamente estamos vivendo a época da coisificação do homem, onde a internet proporciona uma nova textura social, em que “[…] a tecnologia adentra em nossas vidas. De certa forma, a hiper-informação despontou uma desordem jurídica desafinando tradicionais institutos, causando desconfiança e medo […]”.

É cediça a ideia de que o Direito Penal é o instrumento legítimo pelo qual o Estado tutela os bens jurídicos mais relevantes, dando-os especial proteção, em sede de ultima ratio. Todavia, em consonância com a facilidade contemporânea de acesso e divulgação da informação, os veículos midiáticos abastecem a sociedade com informações sensacionalistas, que criam na população em geral um interesse pela questão criminal, mormente o aproveitamento e divulgação de fatos criminosos com tons de habitualidade.

Dessa forma, tal repercussão faz surgir uma tensão social que clama rápida atuação legislativa, baseada no errôneo pensamento presente no inconsciente social de que a criação de lei penal seria solução suficiente e apta à repreender o suposto cenário, que figura maquiado como insolúvel pelos meios de difusão de informação.

É aqui que surge o Direito Penal Simbólico. Marcelo Neves[4] pontua bem que o termo “[…] aponta para o predomínio, ou mesmo hipertrofia, no que se refere ao sistema jurídico, da função simbólica da atividade legiferante edo seu produto – a lei –, sobretudo em detrimento da função jurídico-normativa […]”, definindo a legislação simbólica como a “[…] produção de textos cuja referência manifesta à  realidade  é  normativo-jurídica,  mas  que  serve,  primária  e  hipertroficamente,  a  finalidades políticas de caráter não especificamente normativo-jurídico […]”.  E dessa maneira, propõe identificar a existência de uma legislação simbólica ao verificarque a mesma objetiva alcançar três requisitos cumulativos:a) Confirmar valores sociais; b) Demonstrar a capacidade de ação do Estado; e c) Adiar a solução de conflitos sociais através de compromissos dilatórios.

A emergência aqui se apresenta, conforme leciona Fauzi Hassan Choukr[5], como:

“[…] aquilo que foge dos padrões tradicionais de tratamento pelo sistema repressivo, constituindo um subsistema de derrogação dos cânones culturais empregados na normalidade. Num certo sentido a criminologia contemporânea dá guarida a esse subsistema, colocando-o na escala mais elevada de gravidade criminosa a justificar a adoção de mecanismos excepcionais a combatê-la, embora sempre defenda o modelo de ‘estado democrático e de direito’ como limite máximo da atividade legiferante nessa seara […]”.

Assim, a atuação legislativa, pautada na cultura da emergência[6], propõe necessidade urgente de reformar pontualmente a legislação penal, em função da ideia de que o Legislativo deve dar uma resposta imediata à uma suposta problemática criminal, exposta à sociedade num espelho de ampliação exponencial, ainda que a resposta legislativa crie instrumentos legais juridicamente irracionais e incompatíveis com o Estado Democrático de Direito, desemborcando por vezes num direito penal do autor ou do inimigo.

A função retributiva da pena ganha primazia e institui-se evidente insegurança jurídica, em função de demasiada incidência de alteração legislativa e do pouco (ou nenhum) debate sobre a questão antes de desenvolver uma nova legislação, que apesar vislumbrar suposta segurança pública, não apresenta grau de efetividade saltante, apenas maquiando o cenário jurídico para prestar conta perante a sociedade com suposta atuação, que visa precipuamente a mera satisfação popular.

Pela falsa percepção da emergência, o legislativo incorre na criação de uma “legislação-álibi”, reação às disfunções sociais ligadas à violência e criminalidade, traçada em razão de vetores políticos e midiáticos. A emergência conduz o sistema penal à ausência de sensatez e coerência[7], repercutindo no próprio sentido da pena.

À vista disso, a ideia da emergência cultiva uma sustentáculo necessário para o desenvolvimento de correntes extremistas de política criminal, embasadas pela instauração do medo na população, que por sua vez pressiona e suplica ao Congresso Nacional a criação leis penais mais rigorosas, sem prévio debate e aprovadas às pressas. É nesse sentido que elucida Alberto Silva Franco[8]:

“[…] A função nitidamente instrumental do Direito Penal ingressa numa fase crepuscular cedendo passo, na atualidade, à consideração de que o controle penal desempenha uma função nitidamente simbólica. A intervenção penal não objetiva mais tutelar, com eficácia, os bens jurídicos considerados essenciais para a convivencialidade, mas apenas produzir um impacto tranquilizador sobre o cidadão e sobre a opinião pública, acalmando os sentimentos individual ou coletivo, de insegurança […]”.

Diversos exemplos recentes de legislações penais simbólicas podem ser citados:

  1. a) O recrudescimento dos casos de embriaguez ao volante – com a lei 13.281/16, que cria o art. 156-A no Código de Trânsito Brasileiro- e homicídio causado por motorista embriagado – com a edição da Lei 13.546/17, que adiciona ao art. 302 do Código de Trânsito Brasileiro o § 3º, prevendo pena de reclusão, de 5 a 8 anos;
  2. b) A lei 13.497/17, que alterou o parágrafo único do art. 1º da lei 8.072/90 para ampliar o rol de crimes hediondos e incluir a posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito (art. 16 da lei 10.826/03);

c)A chamada lei “Carolina Dieckmann”, que fora aprovada nas casas legislativas no mesmo ano de ocorrência do vazamento de mídia digital da atriz nacionalmente conhecida, fatos esses que se tornaram notórios diante de ampla divulgação e pressão midiática, apesar de haverem à época outros projetos de lei versando sobre a temática, que passavam por debates (a fim de aplicar o direito penal como instrumento subsidiário, da melhor forma), que foram suspensos para dar lugar a presente legislaçãocasuística, motivada por um caso concreto edistante da necessária abstração e generalidade que são basilares à atuação legislativa.

Em todos os casos citados, destaca-se que a ampliação da tutela penal buscou aliviar uma tensão social e midiática, com vista a produzir tal legislação como símbolo de status, alcançando ou não eficácia jurídica suficiente aos objetivos que intentava.

Outrossim, tornou-se praxe aos meios de comunicação veicularem diariamente a ocorrência de delitos gravíssimos, que proporcionam desarranjo ao equilíbrio social. A população se vê à mercê de situação desamparada pelo Estado e exige soluções urgentes, postulando a edição de leis penais mais severas, que atendidas pelo Poder Legislativo, dão sedimento ao Direito Penal Simbólico.

Trazido ao Brasil com a política criminal norte-americana do lawandorder, que tem sua linha de atuação pautada pela solução da criminalidade via leis penais mais ásperas, o Direito Penal de Emergência desemborca em uma inflação legislativa desmedida, que de modo oposto ao que se objetiva, gera a perda de legitimidade do próprio sistema penal, pois se torna incapaz de justificar o seu grau de seletividade, tornando a população descrente no sistema penal adotado (em função da diminuta efetividade) e sem fornecer resposta real ao problema da violência.

Além de tudo, destaca-se o cenário de relaxamento do ambiente legislativo diante da situação, que utiliza de lei simbólica como instrumento de tranquilização geral e muleta para adelongar concreta solução dos conflitos sociais, ao passo que outorga o remédio de determinado tema para o futuro incerto, ministrando com a lei criada apenas doses apaziguantes aos ânimos sociais, uma vez que, conforme já exposto, se mostram satisfeitos (erroneamente) com asimples atividade legiferante, destituindo-se de qualquer verificação da aplicabilidade concreta da lei, e esta, quase sempre, se mostra irrealizável no plano fático.

A atual política criminal expansionista impõe ao Direito Penal um imediatismo prejudicial ao próprio sistema e suas características, deixando de lado elementos nucleares das normas penais, e assim, desarmonizando sua incidência na realidade fática, ao se mostrar ineficaz para a própria sociedade. Nesse ritmo é Ferrajoli[9]:

“[…] A política criminal que observamos na atualidade nacional furta-se do modelo garantista, eis que procura dar guarida a anseios imediatistas, oferecendo respostas e atuando em conformidade com as pressões sociais sem nem mesmo se ater a verificação de sua eficácia instrumental como meio de prevenção ao delito […]”.

No ponto, as inovações tecnológicas das últimas décadas modificaram as relações diárias eo modo como a influência da mídia dissemina no inconsciente social um clamor pela rápida atuação legislativa, que dá luz ao Direito Penal de Simbólico. Dessa forma, é mister atentar-se, de sobremaneira, ao caminho pelo qual o direito penal simbólico se furta de analisar causas históricas, sociais e políticas da criminalidade, e de tal modo, aponta para a legislatura como única resposta para a segurança social, por meio da criação de novos e mais rigorosos tipos penais, e indiferente quanto a sua real efetividade.

Andrey Bruno Cavalcante Vieira é advogado graduado em Direito pela Universidade Federal de Alagoas. 

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[1] LIPOVETSKY, Gilles. Os Tempos Hipermodernos. Trad. Mário Vilela. São Paulo: Editora Barcarolla, 2004. p. 57.

[2]MOLINARO, Carlos Alberto; SARLET, Ingo Wolfgang. Breves notas acerca das relações entre a sociedade em rede, a internet e o assim chamado estado de vigilância. In: LEITE, George Salomão; LEMOS, Ronaldo (coord.). Marco Civil da Internet. São Paulo: Atlas, 2014.

[3] MADALENA, Juliano. Regulação das Fronteiras da Internet: Um Primeiro Passo Para Uma Teoria Geral do Direito Digital. Revista dos Tribunais. vol. 974. Dez / 2016. DTR\2016\24516. p. 81–110.

[4] NEVES, Marcelo. A constitucionalização simbólica. 3ª ed. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2011. p. 23-30.

[5] CHOUKR, Fauzi Hassan. Processo Penal de Emergência. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002. págs. 5-6.

[6]Damásio de Jesus já comentava acerca de tal influência negativa para o sistema penal: “[…] A população passou a crer que a qualquer momento o cidadão poderia ser vítima de um ataque criminoso, gerando a ideia da urgente necessidade da agravação das penas e da definição de novos tipos penais, garantindo-lhe a tranquilidade. E essa pressão alcançou os legisladores […]”. JESUS, Damásio Evangelista de. O direito penal e o processo penal no próximo milênio. Discursos sediciosos. Crime, Direito e sociedade. Ano 2. Nº 3. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1977. p. 49.

[7] SICA, Leonardo. O direito penal de emergência e alternativas à prisão. São Paulo: RT, 2002. p. 88.

[8] FRANCO, Alberto Silva. Crimes Hediondos. 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994. p.10.

[9] FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão – Teoria do garantismo penal. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. p. 97.

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