Vamos levar a imparcialidade judicial a sério?
Quarta-feira, 27 de fevereiro de 2019

Vamos levar a imparcialidade judicial a sério?

Algumas questões sobre a imparcialidade que andam esquecidas: juízes não podem ter interesse pessoal em relação ao resultado do processo, nem atuar para retirar proveito político, midiático, financeiro ou social

Arte: Daniel Caseiro.

Por Rubens R R Casara

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“Tradicionalmente a imparcialidade é representada
por uma mulher com olhos vendados
e com uma espada numa mão
e uma balança equilibrada noutra.
Contudo, não há como negar, 
é temeridade dar uma espada
a quem está de olhos vendados”
(Rui Portanova)

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Fala-se muito em imparcialidade, mas há muita confusão sobre o tema. Juízes que atuam de forma flagrantemente parcial, comprometidos com interesses outros que não o da concretização do Estado Democrático de Direito, costumam se apresentar como exemplos de imparcialidade. Isso para não falar de juízes que partem de certezas delirantes incompatíveis com a posição inicial de não-saber que caracteriza a jurisdição imparcial. Há também situações em que juízes distanciados dos interesses em disputa, e que se limitam a aplicar a lei contra a opinião de maiorias de ocasião, são apontados tanto pelos meios de comunicação de massa (que, não raro, nada tem de imparciais) quanto por outros atores jurídicos (estes, verdadeiramente parciais) como violadores da imparcialidade. Mas, afinal, o que é a imparcialidade?

Imparcialidade é sinônimo de alheabilidade, ou seja, os juízes não podem ter interesse pessoal em relação ao resultado do processo, nem atuar para retirar proveito político, midiático, financeiro ou social da causa posta em julgamento. Mais do que isso: todo julgador deve ter contato com o processo em uma situação de não-saber, sem ter convicções ou certezas acerca dos fatos atribuídos ao acusado. A grosso modo, pode-se afirmar que, no processo penal brasileiro, a decisão do juiz imparcial só é tomada no momento constitucionalmente adequado, a saber: após a apresentação das alegações finais das partes. Até esse derradeiro momento, o juiz deve estar em condições de alterar suas impressões provisórias sobre o caso. Trata-se de um dos pilares da estrutura judiciária democrática.

Há, portanto, verdadeiro direito fundamental ao acesso a um juiz independente e imparcial. E só a atuação de um juiz imparcial (Estado-Juiz) legitima o afastamento e/ou restrições aos direitos fundamentais.    

A própria ideia de “justiça”, construída ao longo da história, nunca se afastou da exigência de um julgador imparcial. Na Bíblia encontra-se menção à imparcialidade (“justos juízos, sem se inclinarem para uma das partes” – Deuteronômio, 16, 18-20). Também no Código de Hammurabi e no de Manu exige-se a imparcialidade do juiz. A previsão de um juiz imparcial encontra-se prevista no artigo 8.º, n.º 1, do Pacto de São José da Costa Rica. Não se trata, portanto, de uma novidade, nem de um obstáculo à eficiência do julgamento ou à descoberta da verdade. Na realidade, a imparcialidade é verdadeira condição de possibilidade de um julgamento justo.

Trata-se de condição de validade da atuação judicial. A exigência legal é um dado objetivo. Com RUI PORTANOVA, afirma-se que a “imparcialidade é tema que se liga institucionalmente à questão do juiz natural e, processualmente, à condição pessoal do juiz-homem-individual”. Como registra MOURAZ LOPES, “a importância da imparcialidade como alteridade, ou distinção perante as partes e como terzietá, no sentido de eqüidistância perante os intervenientes são, dir-se-ia, um acquis indiscutível. Uma outra dimensão da imparcialidade começa a ser hoje absolutamente inequívoca: o juiz só é imparcial se estiver disponível a decidir somente com base nas provas legitimamente carreadas para o momento da decisão sobre o seu objeto que, naquele momento e circunstâncias, deverá ser por si analisado. Sem qualquer pré-juízo fundado em interesses subjetiva e objetivamente identificáveis, decorrentes de intervenções anteriores no processo”.

O juiz fica impedido de exercer jurisdição sempre que ocorra ou que tome conhecimento de algum fato, alguma circunstância, que o torne passível de parcialidade. Assim, por exemplo, um juiz não pode julgar os seus adversários ou inimigos (ou mesmo os adversários de sua família ou de seus amigos íntimos). De igual sorte, se o juiz tem pretensão de exercer cargos políticos no poder executivo não pode julgar causas que facilitem essa nomeação ou que gerem vantagem para seus familiares ou aliados. Apenas em uma “república de bananas” se teria por normal um juiz condenar uma pessoa (vamos imaginar um candidato a cargo eletivo), retirando-lhe as chances de vitória em uma disputa eleitoral, e, em seguida, concorrer ao mesmo cargo pretendido por aquele ou mesmo ser nomeado para cargo no governo vitorioso em razão da eliminação do concorrente.

A imparcialidade do órgão julgador é indispensável do início ao término da relação processual, isso porque o fato gerador da parcialidade pode ser posterior à instauração da relação processual. Um exemplo pode ser útil: assim, se no decorrer do procedimento, o juiz comete um ilícito contra o réu (por exemplo, vaza à imprensa, em contrariedade à legislação, a interceptação de uma conversa telefônica) torna-se evidentemente parcial e deve abandonar o julgamento. Aliás, o risco da imparcialidade surgir após o início do processo torna imprescindíveis mecanismos e estratégias de manutenção da imparcialidade originária.

A maior garantia para a imparcialidade no curso do procedimento é a inércia do órgão julgador, em especial porque cabe às partes (acusador e réu) decidir as provas que pretendem produzir, o que assegura o distanciamento necessário ao julgamento e à justiça da decisão. Sempre que um juiz abandona a inércia para, em parceria com o Ministério Público, atuar no sentido de confirmar a hipótese acusatória tem-se clara violação da imparcialidade. Sinais da violação à imparcialidade, portanto, podem ser percebidos ao se analisar a relação de parceira entre o órgão acusador e o juiz ao longo do processo. Também basta pensar na prática inquisitorial de alguns juízes que ficam por horas a formular perguntas ao réu durante o interrogatório na tentativa de “produzir” contradições ou encontrar elementos probatórios que não foram produzidos durante toda a instrução, para se identificar indícios de parcialidade. Em apertada síntese, sempre que o juiz adota o compromisso de confirmar a hipótese acusatória  tem-se clara violação à imparcialidade judicial. 

A doutrina costuma distinguir entre duas vertentes do princípio da imparcialidade do juiz: a) a imparcialidade objetiva; e b) a imparcialidade subjetiva. Em que pese essa distinção, o certo é que a parcialidade da decisão decorre sempre do caminho intelectual seguido por seu autor. A constatação do desvio, por sua vez, exige a exteriorização de atos que revelam a parcialidade. Outro exemplo pode ajudar: imagine um juiz que, durante as suas férias, adota medidas concretas (exteriorização do ato) para fazer prevalecer o seu desejo (parcialidade subjetiva) sobre a situação jurídica de um determinado réu, isso ao arrepio das normas de competência e da garantia constitucional do juiz natural.

A imparcialidade subjetiva diz respeito ao que pensa um juiz que intervém em um dado caso penal. Logo, a constatação da parcialidade em sentido subjetivo importa em uma investigação, na medida do possível, do foro íntimo do julgador para se descobrir se o juiz esconde razões para favorecer uma das partes. A imparcialidade subjetiva do juiz é presumida (presunção iuris tantum), devendo os interessados demonstrar o contrário, apontando atos concretos que permitam identificar sinais que explicitem a vontade do juiz de tratar de forma diferenciada um determinado réu ou o desejo de atuar sempre no sentido de produzir uma condenação (o distanciamento em relação às regras do jogo democrático, em especial aos direitos e garantias fundamentais, é um bom indicativo de parcialidade subjetiva).

A imparcialidade objetiva, por sua vez, refere-se ao juiz em razão de considerações de caráter orgânico ou funcional, isto é, não apresentar e nem dar sinais de (pré)juízos ou (pré)conceitos em relação ao caso penal que irá julgar (parafraseando o que se dizia da mulher de César, não basta ao juiz ser imparcial, ele deve aparentar essa imparcialidade). Assim, por exemplo, se o juiz vaza conteúdos sigilosos de um determinado caso penal, para mobilizar a opinião pública, causar prejuízos a um réu ou facilitar a aceitação da decisão que ele pretende tomar (decisão, aliás, tomada antes do momento adequado), fica evidente a parcialidade analisada do ponto de vista objetivo.

É importante perceber que a atividade jurisdicional só é legítima pelo fato da Agência Judicial encontrar-se distante dos interesses parciais, o que garante que as decisões e/ou eventuais restrições aos diretos fundamentais miram na solução justa do caso penal. Sem imparcialidade, não há efetivo contraditório, não há obediência ao devido processo legal e o sistema acusatório se mostra inviável. Sem imparcialidade, eventual julgamento não passará de uma fraude. 

 

Distinção entre neutralidade e imparcialidade

O mito da neutralidade do juiz, vinculado à mesma ideologia que resume as normas processuais a meras normas técnicas, revela-se datado e não resiste à análise transdisciplinar da atuação concreta da Agência Judicial. As contribuições da psicanálise, da sociologia e da filosofia hermenêutica acabaram com as pseudo-justificativas exculpantes que atribuíam à “vontade da lei” as consequências concretas dos atos dos juízes. Neutralidade, por definição, é a ausência de valores. O homem, e o juiz não é exceção (deve-se abandonar o mito do “juiz quase-divino”), é formado por valores que se agregam à personalidade durante a caminhada histórica de cada um. Há juízes reacionários e juízes progressistas, juízes que são racistas e sexistas e outros que respeitam a alteridade.

Não se sustenta a ilusão de que os atos jurisdicionais, e dentre eles destaca-se a sentença penal, representam a mera subsunção lógico-formal entre os fatos e o texto da lei. Ultrapassou-se a “filosofia da consciência” e, por evidente, tanto as particularidades do caso concreto quanto o próprio processo de criação de uma norma jurídica (frise-se que a “norma” produzida pelo intérprete não se confunde com o “texto” da lei) exigem, sempre e sempre, ao lado da cognição, atividade criativa e, neste atuar criativo, os valores de cada agente estatal, de cada intérprete, adentram no resultado final do processo.    

Com LUIGI FERRAJOLI reconhece-se que “o juiz não é uma máquina automática na qual por cima se introduzam os fatos e por baixo se retiram as sentenças”. Ainda segundo ele, o magistrado “por mais que se esforce para ser objetivo, está sempre condicionado pelas circunstâncias ambientais em que atua, pelos seus sentimentos, suas inclinações, suas emoções, seus valores ético-políticos”.

 

A duração razoável do processo e a imparcialidade

A duração atípica de um processo pode caracterizar, para além da violação à garantia constitucional da duração razoável do processo criminal, um forte indício de parcialidade judicial.

A duração razoável do processo é uma garantia constitucional do imputado, prevista tanto na Constituição da República quanto em tratados internacionais dos quais o Brasil é signatário. O princípio da “duração razoável” enuncia o direito do imputado (aquele a quem se atribui o cometimento de um delito) de ser julgado em tempo razoável, o necessário para assegurar a concretização dos direitos das partes, sem dilações indevidas. Trata-se de direito correlato ao dever do Estado de entregar a tutela jurisdicional em tempo razoável.

Sem dúvida, o estado de incerteza gerado pela indefinição do resultado de um processo criminal por longo período temporal afeta desnecessariamente a estabilidade emocional do imputado, da vítima e de todos aqueles cujas relações humanas se dão no entorno do caso penal. O processo penal atinge, em especial e com gravidade, a dignidade do imputado. Esse constrangimento torna-se ilegal no momento em que se constata a duração excessiva do processo penal. Todavia, no que se refere à imparcialidade judicial, a duração excessiva do processo pode esconder o desejo do julgador tanto de prejudicar quanto de favorecer o réu. Se por um lado, um juiz parcial pode fazer com que um indivíduo fique submetido a um processo por mais tempo do que necessário (o processo funcionaria, então, como uma espécie de pena), por outro, em violação à imparcialidade, um juiz pode fazer com que um processo demore a ponto de levar à extinção da punibilidade em razão do fenômeno da prescrição.

Mas, a violação da garantia da imparcialidade pode ser exteriorizada também na hipótese de um processo ser julgado mais rápido do que o normal. Nestes casos, é justamente a celeridade excessiva que revela o tratamento seletivo, desigual, interessado e parcial do juiz. Pense-se, por exemplo, em um processo que é julgado sem que as provas ou as alegações das partes sejam lidas porque os julgadores já sabem a decisão que querem proferir ao arrepio do conjunto probatório e do devido processo legal. 

Sabe-se que o efetivo exercício dos direitos e garantias do acusado demanda tempo. O imputado necessita de um adequado espaço temporal para concretizar os direitos à defesa, ao contraditório, à prova etc. Porém, a duração do processo penal além ou aquém do tempo necessário para assegurar esses direitos fundamentais e respectivas garantias acaba por se converter na violação de cada um desses direitos. De igual sorte, o tratamento diferenciado de um determino processo também viola o devido processo legal. Assim, por exemplo, se um réu é julgado antes de outros réus que respondem a processos mais antigos, tem-se um sinal de que a imparcialidade está comprometida. Da mesma forma, se o processo de um réu solto é julgado antes de outros processos de réus presos, se está diante de um claro indício de tratamento diferenciado e seletivo incompatível com a garantia da imparcialidade. Em resumo, sempre que as normas legais e regimentais são violadas para acelerar ou retardar o processo de um determinado réu, há violação à garantia da imparcialidade.      

 

A liberdade de expressão dos juízes

Outra questão que merece ser tratada é a da relação entre a imparcialidade e a liberdade de expressão dos juízes, isso porque, não raro, em nome da “imparcialidade” se pretende cercear o direito à liberdade de expressão de juízes, em clara inversão ideológica do sistema de garantias constitucionais.

Ao tratar dos direitos fundamentais dos juízes, JORGE F. MALEM SEÑA afirmou que a “liberdade de expressão é um direito fundamental em uma democracia que deve ser protegido e garantido da forma mais eficaz e ampla possível (…). Há que se construir muralhas que suponham uma defesa adequada aos intentos de limitá-la de um modo ilegítimo” (SEÑA, Jorge F. Malem. Libertad de expresión de jueces y magistrados. In Los derechos fundamentales de los jueces. Madrid: Marcial Pons, 2012, p. 99).

Há o direito fundamental dos juízes de expressar suas opiniões, ou seja, o direito de expressar e manifestar ideias que ajudam a que o conjunto de cidadãos possa se informar no objetivo de contribuir melhor ao autogoverno coletivo. Aliás, os únicos limites ao exercício da Liberdade de Expressão dos magistrados estão no próprio texto constitucional, a saber: os direitos e garantias fundamentais de terceiros e a imparcialidade exigida de quem exerce a jurisdição. Nesse ponto, vale mencionar que a imparcialidade só limita a liberdade de expressão dos juízes nas hipóteses em que existe uma ligação do evento objeto de manifestação com causas postas ou que no futuro poderiam estar à apreciação do juiz.

O exercício legítimo de um direito fundamental, adequado aos compromissos éticos, morais e legais assumidos por um juiz (por exemplo, a defesa da legalidade democrática), não pode ser ao mesmo tempo um ato passível de correição e punição, seja administrativa, seja judicial. Um ato não pode ser legal e ilegal ao mesmo tempo, adequado à Constituição e inadequado ou ofensivo a uma moral pessoal que quer se impor como moral pública. A visão do juiz como um sacerdote, lembra Jorge Seña, é um mito, pois os “juízes são pessoas ancoradas na realidade, com suas próprias ideologias e preconceitos” (SEÑA, Jorge F. Malem. Libertad de expresión de jueces y magistrados. In Los derechos fundamentales de los jueces. Madrid: Marcial Pons, 2012, p. 111).

No exercício da função jurisdicional, todo juiz deve atender à normatividade constitucional, mas fora do exercício concreto da jurisdição, como todo ser humano, o juiz, por ter sido lançado em uma determinada tradição (autoritária ou democrática), pela história de vida, pelos valores que agrega a sua personalidade, pela ideologia a que adere mesmo sem saber, é um ser-no-mundo distante da neutralidade pretendida por alguns.

Ao se reconhecer a existência do direito dos magistrados de exercerem o direito à liberdade de expressão, amplamente reconhecido pelas Cortes Internacionais, não entra em questão valorações sobre o conteúdo (certo/errado) ou a forma (esteticamente correta ou incorreta), mas só o reconhecimento de que a manifestação (que, em concreto, pode ser estúpida, equivocada, feia ou chocante) está assegurada. Por evidente, o que se assegura a partir da Constituição da República não é só a opinião com a qual o detentor do poder político ou do poder correicional concorda. O direito fundamental à liberdade de expressão serve, em especial, para assegurar o direito das minorias à expressão de seu pensamento.

Desnecessário lembrar que, em todo o Brasil, as mais eminentes autoridades jurisdicionais brasileiras exercem cotidianamente o direito de liberdade de expressão sobre temas polêmicos. São públicas e notórias as situações históricas em que Ministros dos Tribunais Superiores foram chamados a se posicionar sobre questões políticas. Diante desse contexto, recorrer à ideia de “imparcialidade” para perseguir juízes que se limitaram a exercer livremente o direito de se expressar não passa de perverter uma garantia da jurisdição democrática e transformá-la em instrumento de perseguição política e/ou controle ideológico.

Rubens R R Casara é Doutor em Direito, Mestre em Ciências Penais, Juiz de Direito do TJ/RJ, professor de Processo Penal do IBMEC/RJ e colaborador da coluna Cláusula Pétrea

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