Supremo Retrocesso
Segunda-feira, 18 de março de 2019

Supremo Retrocesso

A homotransfobia merece ser punida? Sim. É injusto que não tenha sido tipificada? Sim. Pode ser transformada em crime pelo Supremo? Definitivamente, não.

Arte: Daniel Caseiro

Por Israel Domingos Jorio e Raphael Boldt

 

Era comum, em programas de TV, um quadro em que o participante era colocado em uma cabine à prova de som e, quando uma luz se acendia, tinha que responder apenas “sim” ou “não” às perguntas do apresentador. O apresentador fazia sucessivas propostas de trocas de prêmios, e o participante, sem jamais ouvi-las, aceitava ou rejeitava as ofertas, para o delírio da plateia. Sempre sem saber, fazia trocas, ora boas, ora péssimas. E, no fim, geralmente se colocava “a” grande proposta: “Você troca o carro 0 km por essa tampa de panela?” O participante, com um sorriso no rosto, respondia “SIM”, arrancando histéricas gargalhadas dos espectadores, cientes de todo o processo. No fim, saía do programa com a tampa de panela e aquele gostinho amargo de ter deixado escapar a recompensa máxima.

O brasileiro está prestes a trocar alegremente um carro novo por uma bela tampa de panela. Já quase comemora a decisão do STF que inclui no âmbito do “racismo” o conceito absolutamente diverso de “homofobia”. O racismo é repudiado por nossa Constituição como um mal especialmente grave (haja vista, inclusive, o fato de ser imprescritível). Isso se dá porque ele afronta um pressuposto basilar da própria democracia: a igualdade. Discriminar alguém em razão da cor da pele é julgar-se superior e com base em um critério estúpido. O mesmo se pode dizer, letra por letra, do preconceito sexual (midiaticamente denominado “homofobia”). É identicamente repugnante porque se assenta sobre a mesma arrogância e fere o mesmo postulado essencial da igualdade. Merece ser punido? Sim. É injusto que não tenha sido mencionado pela Constituição e que não esteja tipificado pela legislação infraconstitucional? Sim. Pode ser transformado em crime pelo STF? Definitivamente, não.

Realmente, há lacuna no ordenamento. Não há uma lei específica para o assunto e, na lei que trata dos chamados “crimes de preconceito” (Lei 7.716/89), criminalizam-se apenas as discriminações em razão da raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional. Ou seja, quase toda discriminação é crime, mas não aquela em razão da orientação sexual. Como dito, injusto. Como dito, merece criminalização. Mas isso demanda ação legislativa, e não se pode operar pela via judicial. Por mais que a decisão agrade e arranque aplausos, estamos a tratar do absurdo dos absurdos, política e juridicamente falando.

Primeiro, nenhum tribunal pode legislar. Porque não há legitimidade democrática e porque isso viola a básica separação de Poderes, eliminando o necessário balanceamento que entre eles deve ser mantido. Segundo, e igualmente importante: “Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.” Garantia constitucional mais óbvia. Primeiro artigo do Código Penal. Primeira página de qualquer manual. Primeira aula de graduação em Direito. Não se pode criar crimes ou estabelecer penas por analogia. Ou o comportamento está expressamente previsto em lei como crime e pode ser punido, ou não está, e nenhuma pena lhe pode ser imposta. Por mais reprovável e repugnante que seja para a maior parte da sociedade. É o custo de se viver em um Estado Democrático de Direito. Há regras. Há formalidades. Há garantias intransponíveis. A legalidade penal é, simplesmente, a mais elementar e importante delas. Só funciona se for absoluta. Se puder, por qualquer razão, ser afastada, flexibilizada ou relativizada, já não tem utilidade. Poderá voltar a sê-lo sempre que se quiser, bastando invocar qualquer razão justa, simpática, “bem-intencionada” ou popularmente apoiada.

Parece que grande parte das pessoas só enxerga a “boa intenção” e a “justiça” da equiparação (ou seria fusão?) entre racismo e homofobia. Só vê, assim, o ponto de chegada. Não examina o percurso e não percebe o seu custo. Admira os fins, mas não considera os meios. Não entende a importância das garantias e formalidades. Não sabe como são cruciais para sua própria segurança e para que exista um mínimo de liberdade. Se é justo que se puna a discriminação sexual, por que a decisão do STF é tão absurda? Estamos abrindo mão da mais importante das garantias constitucionais para suprir uma lacuna legal que pode ser facilmente corrigida por uma simples alteração legislativa.

O princípio da legalidade penal é o grau zero de qualquer ordenamento civilizado. É uma das conquistas emancipatórias mais importantes da história da humanidade e foi alcançada à custa de rios de sangue, suor e lágrimas decorrentes dos enfrentamentos dos abusos dos poderes punitivos estatais. É uma garantia tão básica, um pressuposto tão óbvio, que o desconhecimento de sua importância torna praticamente impossível mesmo o início de qualquer diálogo. Faz-nos lembrar a célebre frase de Beccaria (1764): “àqueles aos quais tudo tenho que dizer, tudo direi inutilmente”.

Seguindo a regra de que 70% dos casos de abusos sexuais acontecem por pessoas próximas da vítima, o STF “violentou” a Constituição que jurou proteger e, sem cerimônia, rompeu com o Estado Democrático de Direito. O direito mais óbvio que um cidadão pode ter é o de não ser preso por uma conduta que não esteja prevista em lei como crime. A última das fronteiras foi cruzada. A partir de agora, vale absolutamente tudo. Sem exageros, retrocedemos à condição pré-iluminista. Retomamos, na melhor das hipóteses, um Direito medieval. Aleatório e baseado na vontade de quem manda, sujeita as pessoas aos caprichos e arbítrios dos déspotas ou seus emissários, negando-lhes o mínimo valor individual diante da supressão das mais miseráveis doses de segurança e previsibilidade necessárias para uma existência digna.

Já há tempos, o STF faz o que quer. Distorce textos sem recorrer a absolutamente nenhuma técnica interpretativa ou modalidade hermenêutica conhecida. Decide à margem de teorias e à revelia de institutos jurídicos primários. Mantém-se imperturbável diante das críticas. Esforça-se para provar que a decisão é um ato de pura vontade. Onde consta “sentença condenatória transitada em julgado”, entenda-se “condenação em segunda instância”. Onde está escrito “racismo”, leia-se, também, “homofobia”. Claramente, muitas das recentes decisões do STF são motivadas pela indisfarçável busca de apoio popular (indevidamente, porque, na democracia, a vontade popular não tem peso absoluto, devendo ser resguardados os direitos das minorias e as regras fundamentais de funcionamento da própria ordem jurídica democrática; e inutilmente, porque os cargos dos ministros não são eletivos).

Aparentemente, os ministros desconsideram o fato de que a legitimidade do poder judicial sustenta-se em “argumentos cognoscitivos seguros e válidos” [1] e que juízes devem respeitar as regras do jogo. A “nobreza” da causa não é suficiente. Se magistrados não forem capazes de zelar pelo sistema de direitos e garantias constitucionais e certas patologias judiciais não forem contidas, fica a pergunta: “quem nos protegerá da bondade dos bons?” [2]     

Diante deste supremo retrocesso, a academia tem que se insurgir. A doutrina deve cumprir uma de suas funções mais relevantes e “constranger” a jurisprudência. A comunidade jurídica inteira tem que se unir em torno da nobre causa da conservação da nossa jovem e frágil democracia. Mais uma vez, é preciso lutar pelos direitos e garantias fundamentais. É preciso pô-los a salvo, inclusive, de seu pretenso guardião. A questão ainda não foi decidida em definitivo e as reações de repúdio à teratologia que se iniciou devem ser as mais duras e ácidas possíveis. Diferentemente do participante do programa de TV, ainda temos chance. Ainda há tempo para devolver a tampa da panela e retomar o prêmio principal. 

Israel Domingos Jorio é doutorando e mestre em Direitos e Garantias Fundamentais pela FDV, professor de Direito Penal da Escola Superior do Ministério Público do ES, da Escola da Magistratura do ES e da graduação em Direito e da pós-graduação em Ciências Criminais da FDV (Faculdade de Direito de Vitória – ES) e advogado criminalista.

Raphael Boldt é pós-doutor em Criminologia pela Universität Hamburg (bolsa DAAD), Doutor e Mestre em Direitos e Garantias Fundamentais pela Faculdade de Direito de Vitória (FDV), com estágio doutoral na Johann Wolfgang Goethe-Universität (Frankfurt am Main), professor nos cursos de Graduação e Pós-Graduação na FDV e advogado criminalista.

 

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Notas:

[1] LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. São Paulo: Saraiva, 2018, p. 876.
[2] MARQUES NETO, Agostinho Ramalho. O Poder Judiciário na perspectiva da sociedade democrática: o juiz cidadão. Revista da ANAMATRA, São Paulo, n. 21, 1994, p. 30-50.
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