“Há uma ampla tolerância com a edição de Medidas Provisórias”
Terça-feira, 26 de março de 2019

“Há uma ampla tolerância com a edição de Medidas Provisórias”

O presidente da República editou, em 01.03.2019, a Medida Provisória n° 873. A iniciativa altera a forma de recolhimento da contribuição sindical de trabalhadores sujeitos ao regime jurídico da CLT, bem como dos servidores públicos sujeitos à Lei federal n° 8.112 de 1990. A nova regulamentação impõe que o custeio das atividades sindicais pelas entidades representativas deverá ser feito, exclusivamente, por meio de boleto bancário, sendo proibido o desconto em folha.

O tema suscita inúmeras controvérsias. Contudo, o enfoque do presente artigo é debater o comportamento da chefia do Executivo federal ao editar uma espécie normativa que tem eficácia jurídica imediata, antes mesmo de qualquer crivo do Poder Legislativo. A hipótese aqui levantada é a de que a MP 873 representa, sob a perspectiva da separação de poderes, um by-pass institucional de legitimidade duvidosa do Presidente da República no Congresso Nacional.

A despeito de a Constituição de 1988 permitir a edição de Medidas Provisórias apenas em situações de relevância da matéria tratada e de urgência na sua implementação, é senso comum entre os estudiosos do direito constitucional que as referidas condicionantes nunca foram objeto de escrutínio severo por parte do Poder Judiciário, notadamente do Supremo Tribunal Federal, quando questionadas por interessados em conter o poder presidencial.

Portanto, há uma ampla tolerância com a edição de Medidas Provisórias, sendo poucos os exemplos em que a iniciativa do Presidente fora, de fato, censurada pela Justiça. E essa tolerância se deve tanto por razões normativas quanto por razões institucionais.

Do ponto de vista normativo, a tolerância no controle da validade constitucional de MPs decorre do fato de que as condicionantes de relevância e urgência são conceitos jurídicos indeterminados. É difícil aferir a existência desses requisitos na prática. Dada a dificuldade, opta-se por uma solução formalista: quem tem a competência normativa para a edição do ato goza de presunção reforçada de veracidade na aferição dos respectivos requisitos.

Já do ponto de vista institucional, o Presidente da República é mais bem adaptado que o Congresso Nacional e mais bem adaptado ainda que o Poder Judiciário para captar em larga escala a urgência e a relevância das matérias que impactam a ordem pública do país. Isso porque o Presidente, além de chefe do Executivo, é chefe da Administração federal. Ele gerencia uma máquina burocrática que atua de ofício e lida diretamente com a realidade.

Estudos recentes combinando direito constitucional com ciência política trazem novos temperos ao tema da edição de Medidas Provisórias. Como se sabe, a regra é o processo legislativo ser iniciado no parlamento. Ocorre que, em um contexto de pluripartidarismo, a base de apoio presidencial decorre muito mais de arranjos políticos variáveis que de afinidade ideológica sólida. Além disso, nunca o partido do Presidente é suficiente para a edição de leis de seu interesse. É preciso agregar outras legendas no processo.

A agregação de outras legendas partidárias para a formação de uma base parlamentar de suporte ao Presidente da República tem custo. Esse custo, além de político, também envolve liberação de verbas orçamentárias para satisfação de apoiadores etc. Em outras palavras, o processo legislativo está longe de ser uma atividade idealista ou isenta de custos de transação. Pelo contrário. Com isso, as Medidas Provisórias também são utilizadas como ferramenta de redução de custos pelo Presidente da República. Essa redução de custos na edição de MPs é uma hipótese de by-pass institucional.

Sempre que o tema da pauta puder ser tratado via MP, a tendência apontada pelos estudos é que, mesmo sem urgência, o Presidente escolhe este instrumento em vez de encaminhar um projeto de lei ao Congresso. Após em vigor, a própria aplicação imediata da Medida Provisória já pressiona os parlamentares por sua aprovação, reduzindo, significativamente, os custos presidenciais no processo legislativo de seu interesse. Assim, é intuitivo que a fuga de custos não necessariamente é um problema. A questão que se coloca é que há custos que, obrigatoriamente, devem ser arcados pelo Presidente da República. Nem todo by-pass institucional é legítimo se ignorar custos obrigatórios.

Dessa forma, para além da lógica textual e de deferência institucional, existe também uma análise de custo na elaboração legislativa de Medidas Provisórias que não deve ser desconsiderada. A propósito, seria conveniente que o próprio Poder Judiciário, quando provocado, passasse a cuidar dessas análises de custo em suas razões de decidir, aprimorando o controle judicial sobre o Poder Executivo. Isso qualifica o campo do direito para lidar com questões politicamente sensíveis, o que fortalece o papel da Constituição como mediadora dos três Poderes.

Voltando a MP 873, extrai-se que ela trata de contribuição sindical. O tema, apesar de relevante, não é urgente. O Presidente criou um ônus operacional para os sindicatos recolherem sua fonte de custeio sem permitir qualquer oportunidade de debate com os interessados. A urgência na inovação legislativa aqui é até contraproducente, porque ignora a necessidade de as entidades de representação de trabalhadores e de servidores públicos de todo o país organizarem-se imediatamente para emitir boletos bancários para seus filiados.

De tal modo, não é exagero concluir que, no caso da MP 873, o Presidente da República realizou um by-pass institucional temerário no processo legislativo, pois sequer há requisitos normativos (falta urgência) para a edição de MPs. E a relevância da matéria toca diretamente à representação classista, sem que a esta tenha sido dada a oportunidade de apresentar, no processo legislativo ex ante, razões para deliberação. O by-pass não foi nos custos de oportunidade do processo legislativo, mas sim no princípio democrático em geral.

A questão mais ampla que fica é: para uma atualizada leitura do princípio da separação de poderes, deve-se investigar o fenômeno do by-pass institucional. Mais concretamente, deve-se investigar a utilização de MPs na redução de custos de transação na elaboração legislativa. A teoria constitucional contemporânea deve refletir sobre parâmetros para um by-pass institucional ótimo, que ao mesmo tempo reduza condutas indesejáveis de outros Poderes, mas não constranja a deliberação parlamentar ex ante, figura tão cara à noção de Estado Democrático de Direito.

 

Daniel Mitidieri Fernandes de Oliveira – Mestre em Teoria do Direito pela Universidade Federal do Rio de Janeiro – PPGD/UFRJ, com ênfase em democracia, desenhos institucionais e Estado Administrativo. Pesquisador do Laboratório de Estudos Institucionais – LETACI.

Maria Clara de Brito Araujo – Especialista em Direito Administrativo pela Universidade Cândido Mendes. Bacharel em Direito pela UFRJ. Advogada no Rio de Janeiro, vinculada ao escritório Advocacia Garcez.

 

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