Decisões manipulativas da jurisdição constitucional não se prestam a restringir direitos
Segunda-feira, 15 de abril de 2019

Decisões manipulativas da jurisdição constitucional não se prestam a restringir direitos

Pós-positivismo não significa ignorar o Direito Positivo, ou manipular seu significado para sentidos a ele inconciliáveis

Arte: Daniel Caseiro.

Por Paulo Iotti

 

Em recente artigo, Luiz Guilherme Marinoni [1], ao defender a possibilidade de prisão após condenação em segunda instância, pretendeu utilizar, como “analogia”, a decisão do STF no reconhecimento da união homoafetiva (ADPF132/ADI 4277). No essencial, aduziu que, se o STF pode superar a letra da Constituição para reconhecer a união entre pessoas do mesmo gênero como família, poderia fazê-lo também para permitir a prisão após condenação em segunda instância. Afirmou, ainda, que a Corte perderia sua credibilidade ao utilizar-se de diferentes técnicas decisórias em julgamentos diferentes.

Bruno Torrano [2] já respondeu, de forma muito pertinente, a tal artigo. Embora focando na tese da economia de confiança de Shapiro, naquilo que mais importa ao presente artigo, com fina ironia, destacou que, longe da conclusão de Marinoni significar a aplicação da máxima treat like cases alike (“tratar igualmente casos iguais”), inerente à doutrina da vinculação a precedentes, que constitui tema em que Marinoni é um dos grandes estudiosos no Brasil, a tese marinoniana implica, na prática, em um “treat different cases alike” (“trate igualmente casos diferentes”). Afinal, é simplesmente chocante um jurista com o peso e os estudos de Marinoni comparar julgamentos sobre temas tão díspares, como o reconhecimento da união homoafetiva para garantia de direitos, com a afirmação da “possibilidade jurídica” de prisão após condenação de segunda instância, em inequívoca restrição de direitos.

Com efeito, é absolutamente basilar na hermenêutica jurídica a máxima segundo a qual restrições de direitos interpretam-se de maneira estrita (e, para alguns, restritiva), donde não cabe o uso da analogia para restrições de direitos. Outra máxima equivalente e igualmente basilar é aquela segundo a qual onde a lei não restringiu, não cabe ao intérprete restringir. A razão teleológica disso é simples: por implicarem em intervenção do Estado na esfera de atuação de particulares, exige-se que o próprio Povo, pela maioria parlamentar que o representa, autorize expressamente tal restrição. Essa lógica, evidentemente, não se aplica à garantia de direitos, onde o Povo não tem sua esfera de atuação reduzida, mas ampliada, pela exegese ampliativa do Estado-Juiz. Isso mais que justifica a diferença hermenêutica aparentemente repudiada por Marinoni: permitirem-se decisões manipulativas da jurisdição constitucional (no caso, as chamadas decisões aditivas [3]) para garantia de direitos, mas sem descabimento para a restrição de direitos.

Isso é, inclusive, como não poderia deixar de ser, reconhecido pelo Superior Tribunal de Justiça. Cite-se, exemplificativamente, a polêmica sobre a herança de acordo com o regime de bens, em que o art. 1.829, I, do Código Civil afirma a ausência de direito à herança do cônjuge que se casou sobre o regime da separação obrigatória de bens. Há quem entenda que, por igualdade de razões (logo, analogia), isso deveria ser aplicado, também, a quem se case pelo regime da separação convencional de bens. Contudo, consolidou-se na 2ª Seção do STJ o entendimento de que essa restrição de direitos se aplica apenas ao regime da separação obrigatória de bens, entre outros fundamentos, ante a necessária Aplicação da máxima de hermenêutica de que não pode o intérprete restringir onde a lei não excepcionou, sob pena de violação do dogma da separação dos Poderes (art. 2º da Constituição Federal de 1988) (STJ, REsp 1.472.945/RJ, 3ª Turma, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe de 19.11.2014), no inteiro teor denominada como reconhecida máxima hermenêutica […]não havendo sequer falar na aplicação analógica de aspectos restritivos de outros institutos previstos pelo legislador para abarcar fatos da vida e atos jurídicos com particularidades bem definidas, de modo que incabível restringir a interpretação onde o legislador não o fez”. Ainda no inteiro teor, transcrevem-se trechos da decisão do E. TJRS, segundo o qual se trata de “Norma excepcional que, portanto, não comporta interpretação extensiva, sob pena de violação à segurança jurídica”.

Fundamentos substantivos outros, irrelevantes aqui, foram o da substancial desigualdade de situações, em que a separação obrigatória decorre de norma de ordem pública, para proteção de pessoa em situação de vulnerabilidade, enquanto a separação convencional decorre de norma de ordem privada, por autonomia da vontade, a denotar que não são situações idênticas no essencial. Mas o que é relevante, aqui, é que, mesmo que se reconheça as situações como equivalentes, a lei houve por bem diferenciá-las no aspecto da necessidade de proteção cogente de alguns casos e não outros. A menos que se pretenda declarar inconstitucional a expressa diferenciação feita pelo art. 1.829, I, do Código Civil, não se pode falar que a expressão “separação obrigatória”, que tem o significado estrito de aquela imposta por norma cogente, poderia abarcar a “separação convencional”. Caso se entenda a situação como arbitrária e, assim, violadora dos princípios da igualdade e da razoabilidade, será preciso declarar parcialmente inconstitucional o art. 1.829, I, para excluir o termo “obrigatória” da expressão “separação obrigatória de bens”, mas, e aqui a relevância da discussão para o tema deste artigo, o que não se pode é pretender, sem a declaração de inconstitucionalidade, pretender estender a situação distinta regime jurídico restritivo de direitos imposto, pelo Legislativo, apenas a determinada situação e não a outra. Inclusive por outra diretriz hermenêutica, segundo a qual quando o Legislativo usa conceitos distintos em distintas partes da lei, presume-se que o fez de maneira deliberada, visando diferenciar as situações em questão. Em outras palavras: a lei assumiu posição diversa daquela dos(as) críticos(as), donde, se não for declarada inconstitucional, não pode ser interpretada de outra forma, sendo puramente artificial a pretensão de querer que a expressão “separação obrigatória” abarque tanto a legalmente imposta quanto a convencionalmente criada (enquanto “obrigatória por vontade dos cônjuges”), por ter a expressão “separação obrigatória” o sentido técnico-jurídico específico de “imposta legalmente”, violando o princípio da segurança jurídica interpretar tal expressão de forma tão atécnica.

Como se vê, é absolutamente descabida a falsa analogia que Marinoni visa instituir entre as decisões do STF da união homoafetiva, de um lado, e da prisão após condenação em segunda instância, em outro. As diferenças são transcendentais, sendo chocante, verdadeiramente inacreditável, que um jurista do peso e dos estudos de Marinoni pretenda equipará-las de forma tão simplória e artificial, algo manifestamente incompatível com o que se espera de alguém de seu renome. Com efeito, desenvolvendo argumentos que já desenvolvi em outras oportunidades [4]:

(i) No caso da união homoafetiva, temos uma decisão que implica em ampliação de direitos, de um grupo socialmente e historicamente discriminado e, assim, vulnerável, a demandar sua proteção pela jurisdição constitucional, em sua clássica função contramajoritária. Ademais, há verdadeira ausência de proibição constitucional e legal sobre o tema, pois, como destaquei em sustentação oral no referido julgamento (ADPF 132/ADI 4277) e referendado pelo STF, o art. 226, §3º, da CF/88, ao dizer que “é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar”, não disse que a união estável é reconhecida “apenas” entre o homem e a mulher, donde não há limite semântico no texto que impeça a exegese constitucional ampliativa ali consagrada. Na síntese do Min. Gilmar Mendes: o fato de a Constituição ter regulamentado a união estável entre o homem e a mulher não significa negativa de proteção à união civil ou estável entre pessoas do mesmo sexo. Outrossim, temos a máxima hermenêutica da máxima efetividade dos direitos humanos e fundamentais, que demanda por sua interpretação ampliativa.

(i.1) Logo, como destaco em sede doutrinária [5], no caso dos regimes jurídicos da união estável e do casamento civil, tem-se a mera regulamentação do fato heteroafetivo (a união entre homem e mulher), sem nenhuma menção ao fato homoafetivo (a união entre pessoas do mesmo gênero), donde se tem aqui uma lacuna normativa, ou seja, uma situação em que, ao mesmo tempo, não há nem regulamentação, nem proibição de reconhecimento de direitos a determinado fato (a união homoafetiva) como união estável ou casamento civil. Afinal, é pressuposto lógico da analogia (e da interpretação extensiva, que defendo para o caso) que a lei tenha regulamentado “apenas” um fato e não o outro, mas sem usar expressões restritivas como “apenas”, “somente”, “unicamente” etc. Lembre-se que o exemplo clássico da analogia é um decreto que previa a responsabilidade civil para o transporte ferroviário (pense-se na regulamentação do casamento civil heteroafetivo), sem nada dispor a outras formas de transporte (pense-se na união homoafetiva e seu direito ao casamento civil), que foi aplicado por analogia para abarcar a responsabilidade civil nos contratos de transporte em geral (daí aplicar-se interpretação extensiva ou analogia para a mesma consequência em termos da possibilidade jurídica do casamento civil homoafetivo). Até porque, no Direito das Famílias, é basilar a incidência ainda mais forte da máxima kelseniana, consagrada pelo art. 5º, II, da CF/88, segundo a qual a qual aquilo que não está proibido, tem-se por permitido [6] – que, aliás, foi o fundamento que fez o STJ conhecer o histórico REsp 1.183.378/RS, no qual também tive o privilégio de realizar sustentação oral, para, dando-lhe provimento, reconhecer o direito ao casamento civil homoafetivo, por sua não-inclusão nos taxativos impedimentos matrimoniais constantes do art. 1.521 do CC/02 (entre outros relevantíssimos fundamentos constitucionais, no voto do Min. Luís Felipe Salomão, bem complementados pela Min. Isabel Galloti e os Min. Antonio Carlos Ferreira e Marco Buzzi). Até porque o STJ tem jurisprudência pacífica no sentido de que impossibilidade jurídica do pedido existe apenas quando há proibição legal expressa para seu deferimento, rechaçando a mesma conclusão para fatos apenas não regulamentados, mas igualmente não proibidos [7].

(ii) no caso da prisão antes do trânsito em julgado, temos uma decisão que implica restrição de direitos (à pessoa acusada), inúmeras vezes em vulnerabilidade social (pelo fato notório segundo o qual pessoas acusadas criminalmente já são lamentavelmente e inconstitucionalmente “presumidas como culpadas” por grande parte da sociedade), em hipótese de explícita proibição constitucional (cf. infra) e/ou, pelo menos, legal sobre o tema. Logo, não há sequer que se falar em lacuna normativa, ao passo que é pacífico no Direito Penal de Estados Democráticos de Direito o não-cabimento da analogia em prejuízo do réu, mas apenas da analogia in bonam partem. Cabendo ressaltar a completa irrelevância da previsão, em tratados internacionais, de presunção de inocência apenas até a condenação em segunda instância, pelo notório e amplamente reconhecido princípio do in dubio pro dignitate (ou “pro hominem”), segundo o qual, no conflito entre normas de Direito Interno e normas internacionais, aplica-se aquela que melhor protege os direitos em questão – e a presunção de inocência é, por essência, um direito individual de acusados(as) em processos penais. Algo, inclusive, positivado no art. 29 (“a” e “b”) da Convenção Americana de Direitos Humanos [8]. A hierarquia não é formal, é material, portanto, no conflito entre normas de Direito Interno e normas de Direito Internacional dos Direitos Humanos: aplica-se a que melhor protege a pessoa, como é pacífico na doutrina internacionalista dos direitos humanos [9]. Nesse sentido, sendo a presunção de inocência notoriamente um direito individual, focado no indivíduo, não na sociedade, então não há como não aplicar o art. 283 do CPP (e o art. 5º, LVII, da CF/88) por força de menor abrangência de tal direito em tratados internacionais.

Como se vê, as situações são tão enormemente diferentes que é simplesmente teratológico alguém pretender equipará-las. Tal “equiparação”, feita por um jurista, é algo que beira a violação da boa-fé objetiva, enquanto padrão de conduta imposto à pessoa mediana (a lógica do “se não sabia, tinha obrigação de saber”). O que certamente viola a boa-fé objetiva é alguém do peso e estudos de Marinoni sequer problematizar uma máxima hermenêutica tão notória quanto a citada (“restrições de direitos se interpretam de forma estrita”) para defender sua inusitada tese (inusitada, pois contrária a um topos hermenêutico tão consagrado).

Diferencie-se o caso, ainda, do julgamento do STF sobre a consideração da homotransfobia como crime de racismo (ADO 26 e MI 4733), visto que sou o advogado que impetrou as ações (por PPS, atual Cidadania, e ABGLT, respectivamente). Com efeito, para tanto, temos interpretação literal dos conceitos de raça e racismo e, consequentemente, do crime de discriminação “por raça” (art. 20 da Lei n.º 7.716/89), na sua acepção político-social (lembrando-se que tanto a Constituição, no art. 3º, IV, e a Lei Antirracismo usam “raça” e “cor” em palavras diferentes, de sorte a incidir a máxima hermenêutica segundo a qual a lei não possui palavras inúteis, donde “raça” não pode significar apenas “cor”), no contexto da existência de imposição constitucional legiferante que exige a punição criminal da homotransfobia, algo que não existe no tema da prisão após condenação em segunda instância, a qual visa, ainda, superar a literalidade do dispositivo constitucional respectivo. Logo, enquanto no pleito da criminalização da homotransfobia se respeita o limite do teor literal (Roxin [10]) e da moldura normativa (Kelsen [11]), na interpretação defendida, no tema da prisão após condenação de segunda instância (ou do STJ) supera-se a literalidade constitucional e legal (ainda que mediante “redução teleológica”, propugnada pelo Min. Fux), nos termos amplamente expostos acima. Pode-se, evidentemente, discordar que raça e racismo abarquem a homotransfobia (embora, aí, tenha-se que explicar como tais conceitos, que a literatura negra antirracismo afirma serem político-sociais e não meramente biológicos, vincule-se extritamente a cor de pele/fenótipo, conceitos indiscutivelmente ligados à biologia), mas não se pode discordar que a literalidade normativa, interpretada à luz de tal conceito político-social de raça e racismo, abarca a homotransfobia. Em suma, discordar do que significa o racismo para debater a inclusão ou não da homotransfobia em tal conceito é uma coisa, outra bem diferente é dizer que a literalidade normativa atual não poderia abarcar a homotransfobia como racismo, na acepção político-social do termo, aqui e ali defendida.

Afinal, na síntese da grande Djamila Ribeiro, que não fala de homotransfobia (a ilação é minha), “racismo é um sistema de opressão que supõe relações de poder entre um grupo dominante um grupo dominado” [12], donde, à luz da literatura negra antirracismo, que cito no memorial [13], a raça é um dispositivo político-social de poder, que tem a finalidade de garantir privilégios sociais um grupo dominante e estigmatizar um grupo dominado, uma construção social de ideologia segregacionista que reproduz relações hierárquicas de poder, falando autores negros, em alterofobia, discriminação do Outro, para naturalizar e justificar desigualdades e a segregação de grupos a partir de estereótipos negativos do grupo inferiorizado, estereótipos positivos. Classificar o grupo dominante como pessoa pessoas LGBTI. Tudo isso referenda o conceito de racismo do STF, afirmado no célebre HC n.º 82.424/RS, segundo o qual racismo implica na inferiorização de um grupo social relativamente a outro. Se este é o conceito de racismo, e acredito que o seja, pelo menos com sua restrição apenas a discriminações estruturais, sistemáticas, institucionais e históricas (como defendi em minha sustentação oral sobre o tema [14]), então a homotransfobia se enquadra em dito conceito.

Ao passo que mesmo a tese mais ousada daquelas ações (ADO 26/MI 4733), de “função legislativa atípica” do STF no cumprimento de ordens constitucionais de legislar descumpridas pelo Legislativo (tese rejeitada pelos votos já proferidos pelo STF, na medida em que, como visto, reconhecer a homotransfobia como racismo não implica em “legislar”, nem ainda em “analogia in malam partem”, mas apenas em interpretar os conceitos legais de raça e racismo na acepção político-social já afirmada, em famoso precedente, pelo próprio STF), o pressuposto da referida tese inexiste aqui, a saber, uma imposição constitucional legiferante [15] ou, em suma, qualquer obrigação constitucional de se determinar a prisão após condenação de segunda instância (ou perante o STJ), de sorte que, também aqui, não há que se falar em circunstâncias semelhantes no essencial a vincular as decisões, em suas ratione decidendi (ao contrário, nos três casos, o distinguishing se impõe).

Minha posição sobre a prisão após condenação em segunda instância é, por vezes, considerada inusitada, pois penso que deveria ser possível tal prisão, pelo menos se houver pesada indenização por danos morais a quem seja posteriormente absolvido(a), ainda que por prescrição, que, afinal, é um juízo de mérito, ou tenha uma redução de pena que impacte no regime inicial, bem como que o Tribunal que condena seja obrigado a enfrentar todos os fundamentos apresentados pela defesa, em embargos de declaração, que, se acolhidos, sejam aptos a gerar decisão diversa (lembre-se que a analogia processual é admitida pelo art. 3º do CPP, ao menos se in bonam partem, como no caso). Ocorre que, com todo respeito, não se pode agir como se a Constituição e o Código de Processo Penal não dispusessem expressamente em contrário, como, de fato, dispõem, até que emenda constitucional que dispusesse em contrário isto o permitisse, discussão sobre sua constitucionalidade à parte [16].

Sobre o dispositivo constitucional, o Ministro Barroso lidera uma interessante e inteligente tentativa de distinção, referendada por Marinoni. Aduz que, enquanto o art. 5º, LVII, proíbe alguém de ser “considerado culpado” antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória, o art. 5º, LXI, limita-se a exigir “ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente” (ou flagrante delito) para a prisão, donde a Constituição teria diferenciado “regime de culpabilidade” de “regime de culpa”. Sobre o tema, sempre digo que, embora seja semanticamente possível tal diferenciação, ocorre que ela nunca teve seu conteúdo explicado, ou seja, nunca se disse como não se está “considerando culpado” quem se admite a “prisão por culpa”, que é a prisão decorrente de condenação judicial! Algo que, notoriamente, não impede as prisões cautelares previstas no CPP. Isso nem o Ministro Barroso, nem Marinoni, nem ninguém explicou até hoje, e a prisão por culpa é, evidentemente, o núcleo essencial, por ser o principal âmbito de abrangência, do art. 5º, LVII (equivocada, portanto, a tese que vê em seu núcleo essencial a “prisão arbitrária”, que é a essência do art. 5º, LXI, ao exigir ordem judicial fundamentada para tanto).

Na verdade, o único integrante da Douta Maioria do STF que reconheceu o que se está a fazer foi o Min. Fux, embora somente no julgamento do HC do Ex-Presidente Lula: aduziu o Min. Fux que se está, ali, a realizar uma redução teleológica (uma interpretação restritiva) do art. 5º, LVII, para possibilitar a prisão após condenação de segunda instância. É, realmente, a única forma dogmática de ser, em tese, juridicamente possível a pretensão da atual e Douta Maioria do STF: reconhecer que a literalidade do art. 5º, LVII, abarca a proibição de prisão após condenação de segunda instância (ou do STJ), mas que seria preciso isto reduzir teleologicamente, pela máxima de que a lei disse mais do que queria ou algo do gênero, por exegese sistêmica. Ocorre que não parece razoável que o principal efeito da condenação, que é precisamente a prisão por culpa, seja excluído, por redução teleológica, do âmbito de proteção (do suporte fático) da norma constitucional em questão. Pois a prisão por culpa é o principal efeito da condenação, donde como se pode pretender que o principal efeito da norma seja excluído de seu âmbito de proteção? Como forma de diálogo com o STF, poderíamos elucubrar que uma tal interpretação restritiva poderia ser aplicada sobre os efeitos secundários da condenação, não relacionados à privação da liberdade, como sequestro de bens, demissão de cargos públicos etc, sempre na lógica do cumprimento provisório de sentença cível, pelo qual, uma vez reformada a condenação por instância superior, caiba indenização e recomposição do status quo ante daquele(a) que sofreu essa execução provisória posteriormente reformada. Mas parece de todo irrazoável que justamente o principal efeito da condenação, que é a aplicação da pena, seja excluído do âmbito de proteção da norma constitucional em questão – logo, algo inconstitucional, por violação do princípio da razoabilidade.

Note-se, ainda, que foi mencionado que a “inscrição no rol dos culpados” continuará aguardando o trânsito em julgado. Ora, então a proibição constitucional significaria apenas um mero formalismo, de inclusão de nome em uma determinada lista, mas permitindo que, materialmente/substantivamente, a pessoa já fosse tratada como culpada?! Com todo respeito, a Douta Maioria do STF precisaria explicar o que entende que significa “considerar [alguém] culpado(a)” para explicar como se pode dizer que não se está considerando culpado(a) quem se admite a prisão por culpa. Algo que não foi feito até agora. De forma similar, a afirmação do Min. Gilmar Mendes, no sentido de que a lei pode definir o que significa “considerar culpado” não referenda atual posição do STF, pois não há lei que o faça. O art. 637 do CPP aduzir que o recurso extraordinário (na época em que não havia o especial, de sorte a abarcar ambos) não possui efeito suspensivo evidentemente não significa isto: embora a norma infraconstitucional em questão, em sua interpretação isolada, permita a execução provisória da pena, a discussão que existe é se isso é incompatível com o art. 5º, LVII, da CF/88, ao proibir que se considere alguém culpado(a) antes do trânsito em julgado – e, como executar provisoriamente a pena implica, necessariamente, considerar alguém culpado antes do trânsito em julgado, obviamente só se pode concluir que dito dispositivo legal não foi recepcionado pela CF/88, ao contrário do que pretende a atual e sempre Douta Maioria do STF.

Por outro lado, o art. 283 do CPP conseguiu a façanha de ser ainda mais explícito que o art. 5º, LVII, da CF/88, ao estabelecer que ninguém pode ser “preso” antes do trânsito em julgado, fora das hipóteses de prisões cautelares (preventivas e provisórias), sendo pacífico na doutrina e jurisprudência constitucionais mundiais que a interpretação conforme a Constituição não pode ser utilizada para salvar a constitucionalidade de dispositivo legal se isto demandar interpretá-lo contrariamente a seus limites semânticos (e, para muitos/as, também contra a chamada vontade do legislador). Com todas as venias, é indefensável dizer que um dispositivo que diz que ninguém pode ser “preso” antes do trânsito em julgado admitiria a “prisão” antes do trânsito em julgado. Ao passo que essa foi tanto a “vontade [subjetiva] do legislador”, critério hermenêutico que não adoto, mas também a ocassio legis e a ratio legis da lei, ou seja, a razão fática de sua criação e sua teleologia objetiva, respectivamente, pois o fato de estarem ocorrendo, de fato, prisões antes do trânsito em julgado foi o que ensejou a alteração do art. 283 do CPP, de sorte que mesmo sob a égide da chamada interpretação objetiva da lei (pela qual “a lei é mais sábia que o legislador”), a occasio legis e a ratio legis impedem a interpretação pretendida pela atual Douta Maioria do STF. Até porque concordo com José Emílio Medauar Ommati, no sentido de ser necessária uma fusão de horizontes (da hermenêutica filosófica gadameriana) entre a compreensão e pré-compreensão do intérprete e a tal vontade do legislador [17], pois (acrescento), se ela não deve ser considerada determinante para fixar de forma imutável o significado da lei, não pode também ser tratada como algo de todo irrelevante a ser desconsiderado, de sorte que, na lógica da diferenciação entre conceito e concepção da doutrina dworkiana, deve-se buscar o conceito que o Legislativo quis proteger, ainda que não coincida com a concepção que o mesmo teve de tal conceito – por exemplo: no casamento civil, a lei, objetivamente considerada, visou proteger, como conceito, a família conjugal, donde se a união homoafetiva se enquadra neste conceito, merece proteção enquanto tal, ainda que a concepção de família do Legislativo tenha sido a heteroafetiva, e, no caso da proibição de considerar culpado, não se vê como o conceito que a norma, objetivamente considerada, visou proteger seja outro que não a proibição de se prender por culpa antes do trânsito em julgado.

Outrossim, a tese subsidiária do Min. Barroso, de que ainda que se entenda que a Constituição proibiria a prisão antes do trânsito em julgado, isso seria permitido por conta da prisão cautelar de garantia da ordem pública, acaba por criar uma contradição do dispositivo legal consigo mesmo (ele proíbe a prisão por condenação judicial, donde não pode ser interpretado como permitindo a prisão por condenação como hipótese de prisão cautelar), além de isto desrespeitar a natureza jurídica cautelar de tal hipótese de prisão, transformando-a em verdadeira antecipação de tutela penal, algo fora do âmbito de proteção (o suporte fático) das prisões cautelares.

Por fim, a tese do Min. Dias Toffoli, de interpretar a expressão “trânsito em julgado” como mera “garantia de certeza”, para permitir a prisão após a condenação pelo STJ, também não merece prosperar. Com todas as venias, não obstante a extrema boa-fé e boa-vontade da proposta, ao bem destacar que há reformas relevantes de condenações (ainda que “apenas” no tamanho da pena, algo que pode impactar no regime prisional inicial) após decisões do STJ, essa é a interpretação que menos sentido jurídico-constitucional faz, pois argumentações pragmáticas não podem levar à desconsideração de textos normativos peremptórios em sentido contrário (crítica que se estende também a quem deseja a prisão após condenação em segunda instância, evidentemente [18]). Costumo dizer que é uma tese “menos inconstitucional”, pela decisão (definitiva) do STJ estar “mais próxima” do efetivo trânsito em julgado, marco objetivo imposto pela Constituição para a possibilidade de alguém ser considerado culpado – ponderação feita pelo Poder Constituinte Originário e reforçada por nova ponderação do Legislativo ordinário, no art. 283 do CPP, sendo pacífico que não se pode “reabrir a ponderação” legislativa na esfera judicial (a ponderação se realiza quando não há decisão do Constituinte sobre o tema, devendo haver ampla deferência à liberdade de conformação do Legislativo ordinário nas suas ponderações – e é de todo exagerado dizer que a decisão legislativa do art. 283 do CPP seria inconstitucional, se interpretada na sua peremptória “literalidade”). Com efeito, embora evidentemente esteja relacionada à ideia de certeza, a expressão trânsito em julgado exige uma “certeza formal absoluta”, por estar intrinsecamente relacionada com a impossibilidade de recorrer da situação em questão. Entenda-se, até porque sou um amplo defensor de evoluções conceituais (minha luta doutrinária e jurisprudencial sobre a evolução dos conceitos de família conjugal e casamento civil, para abarcar a união homoafetiva, impede conclusão diversa): a questão é que, salvo melhor juízo, trânsito em julgado, além de nunca ter significado algo diverso de impossibilidade de recursos, nunca teve esta exegese defendida por ninguém (ao contrário do casamento, historicamente objeto de lutas sociais para abarcar a união homoafetiva, até por casamento ter, em sua essência, a comunhão plena de vida entre os cônjuges, não a procriação, como provam casamentos civis entre casais heteroafetivos estéreis, nem a diversidade de sexos, portanto). Não questiono que se possa, teleologicamente, interpretá-lo como garantia de certeza para estender as normas respectivas a outras situações, mas isso geraria a possibilidade de extensão da exigência de impossibilidade recursal para estas, não a possibilidade de prisão por culpa antes do fim do processo, que foi o que o art. 5º, LVII, quis proibir, em seu âmbito normativo (seu suporte fático). Logo, considerando ser de todo descabido considerar “inconstitucional” essa compreensão clássica do conceito de trânsito em julgado, a mutação hermenêutica pretendida pelo Min. Dias Toffoli também não merece prosperar.

Em suma, a posição que aqui se defende é coerente com a tese de Alexy da argumentação jurídica como um caso especial de argumentação prática geral. Ou seja, com todas as venias à doutrina habermasiana (que muito respeito, mas discordo no ponto), embora a argumentação jurídica judicial possa se utilizar (como, de fato, desde sempre se utilizou) de argumentos morais, éticos e pragmáticos, essa argumentação prática geral é limitada de forma especial na argumentação jurídica pela lei, pelos precedentes e pela dogmática jurídica – e, em países de tradição romano-germânica, a lei (constitucional ou infraconstitucional) terá prioridade entre tais critérios, à toda evidência. Nesse sentido, temos norma constitucional (art. 5º, LVII) e/ou, pelo menos, norma legal (art. 283 do CPP) que impedem a interpretação pretendida pela atual e Douta Maioria do STF, bem como por Marinoni, e temos, ainda, máxima hermenêutica decorrente da dogmática jurídica, segundo a qual restrições de direitos se interpretam de maneira estrita (e, para alguns, restritiva). Embora o Juízo não seja mais a boca que pronuncia as palavras da lei, da Escola da Exegese não podemos partir para a Escola do Direito Livre – ou, como diz Lenio Streck, do juiz-boca-da-lei não podemos ir para o juiz-dono-da-lei.

Embora a interpretação jurídica já há mais de um século não vise (se é que um dia, na prática, visou) meramente “esclarecer significados obscuros” da lei, estando mais que superada a anacrônica máxima “in claris cessat interpretatio”, pois até para definir se uma lei é “clara”, é preciso interpretá-la, de sorte a que, com a interpretação, o Judiciário crie normas jurídicas, ao atribuir-lhes sentido e, assim, significado, não podem ser violados os limites semânticos do texto normativo na interpretação judicial. Pós-positivismo não significa ignorar o Direito Positivo, ou manipular seu significado para sentidos a ele inconciliáveis. No mínimo, a lei é o limite máximo do labor interpretativo, de onde não pode o intérprete ultrapassar. A já tradicional crítica a uma hermenêutica jurídica pautada apenas na tópica (o pensamento problematizador) é feita no sentido de que a lei não é um mero topos, que pode ser ignorado pelo intérprete, mas é vinculante (daí que o chamado método hermenêutico-concretizador adotar uma tópica normativamente orientada/limitada, como se diz em diversos Cursos de Direito Constitucional).

Então, e aqui a réplica derradeira a Marinoni, o que fará um Tribunal perder sua credibilidade perante a comunidade jurídica (que leve o Direito a sério) será o Tribunal não levar a sério o significado de textos normativos, realizar falsas analogias (mesma lógica das distinções inconsistentes, na doutrina de vinculação a precedentes tão caras a Marinoni, embora aqui ele tenha feito uma equiparação inconsistente, permitindo-me o aparente neologismo) e ignorar lições e distinções basilares de hermenêutica jurídica clássica. Pois evoluções conceituais e dogmáticas (das quais sou um amplo defensor e incentivador, quando cabíveis) demandam analisar e enfrentar o conceito clássico que se quer superar – e isso não foi feito por Marinoni no texto analisado, ao não se dignar a explicar como não se está “considerando culpado” antes do trânsito em julgado quem se permite a “prisão por culpa” antes do trânsito em julgado (a prisão por condenação após segunda instância ou o STJ), sendo que “trânsito em julgado” tem o tradicional significado de situação em que há impossibilidade de recursos, o qual não tem nada de arbitrário, a demandar sua superação pela via hermenêutica (na hermenêutica filosófica gadameriana, em apertadíssima síntese, a tradição define o significado da interpretação, exceto quando se tratar de uma tradição ilegítima, como no caso de tradições inconstitucionais ou arbitrárias, o que não é, nem de longe, o caso). Logo, a crítica marinoniana não merece prosperar, merecendo, aliás, ser ela criticada, por ignorar aspecto tão basilar da hermenêutica jurídica e não se dignar a fazer as indispensáveis explicitações aqui cobradas.

 

Paulo Iotti é Mestre e Doutor em Direito Constitucional pela Instituição Toledo de Ensino de Bauru (ITE). Especialista em Direito Constitucional pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP). Especialista em Direito da Diversidade Sexual e de Gênero e em Direito Homoafetivo. Membro do GADvS – Grupo de Advogados pela Diversidade Sexual e de Gênero. Advogado e Professor Universitário.

 

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Notas:

[1] MARINONI, Luiz Guilherme. Sobre a possibilidade de prisão antes do trânsito em julgado da condenação. In: Revista Consultor Jurídico, 08.04.2019. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2019-abr-08/direito-civil-atual-possibilidade-prisao-antes-transito-julgado>.

[2] TORRANO, Bruno. Execução provisória da pena: de onde vem a manipulação interpretativa? In: Revista Consultor Jurídico, 13.04.2019. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2019-abr-13/bruno-torrano-manipulacao-interpretativa-prisao-antecipada>.

[3] Para um amplo estudo sobre as chamadas decisões intermédias da jurisdição constitucional (as chamadas “decisões manipulativas”), que são aquelas que ficam a “meio do caminho” entre a declaração de inconstitucionalidade (com redução de texto) ou constitucionalidade, vide VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti. Constituição Dirigente e Concretização Judicial das Imposições Constitucionais ao Legislativo. A Eficácia Jurídica Positiva das Ordens Constitucionais de Legislar em geral e dos Mandados de Criminalização em particular, Bauru: Ed. Spessoto, 2019, cap. 01. Onde se demonstra o tradicionalíssimo entendimento, por exemplo, do descabimento de decisões aditivas in malam partem (criminalizadoras), embora em sede de declaração de nulidade sem redução de texto, por vezes se proceda a uma reconstrução da hipótese típica, por interpretação restritiva, para salvar a constitucionalidade do dispositivo legal.

[4] VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti. Análise: os inúmeros equívocos da maioria do STF no julgamento da presunção de inocência. In: Justificando, 10.04.2018. Disponível em: <http://www.justificando.com/2018/04/10/analise-os-inumeros-equivocos-da-maioria-do-stf-no-julgamento-da-presuncao-de-inocencia/>. No mesmo sentido, a petição inicial da ADPF 570, que impetrei, em nome do PDT, contra o art. 637 do CPP, também contra a prisão após condenação em segunda instância, embora com pedidos subsidiários (teses mencionadas adiante, no corpo do texto, para que eu concordasse com a prisão após condenação de segunda instância). Dita ação foi, absurdamente, de forma manifestamente ilegal, indeferida monocraticamente pelo Min. Marco Aurélio, que aduziu que embora a lei aduza que leis anteriores à Constituição sejam impugnáveis pela via da ADPF, entendeu que uma “interpretação sistêmica” demandaria entender pelo cabimento apenas da ADC – Ação Declaratória de Constitucionalidade, em face do art. 283 do CPP, para tanto. Ignorou, o Eminente Relator, que a lei é peremptória sobre o cabimento da ADPF contra normas pré-constitucionais, positivando jurisprudência pacífica no STF sobre não cabimento de ADI – Ação Direta de Inconstitucionalidade sobre o tema, além de cabimento do princípio da fungibilidade das ações constitucionais de controle concentrado, absurdamente não aplicado pelo Min. Marco Aurélio ao caso. O agravo regimental contra essa decisão manifestamente ilegal já foi interposto e aguarda julgamento e encontra-se disponível no site do STF, contando com Douto e riquíssimo Parecer do Professor Doutor Pietro de Jesús Lora Alarcón (ITE/Bauru e PUC/SP), referendando o cabimento da ação e sua procedência.

[5] VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti. Manual da Homoafetividade. Da Possibilidade Jurídica do Casamento Civil, da União Estável e da Adoção por Casais Homoafetivos, 3ª Ed., São Paulo: Ed. Spessoto, 2019, cap. 06, item 3, p. 371: “A referência a ‘homem e mulher’ significa tão somente a regulamentação do fato heteroafetivo, sem que isso signifique a proibição do fato homoafetivo para a mesma finalidade, por interpretação extensiva ou analogia”.

[6] KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Tradução de João Baptista Machado, São Paulo: Ed. Martins Fontes, 2007, p. 270.

[7] Cf., v.g.: STJ, REsp 827.962/RS, DJe de 08.08.2011; MS 14.050/DF, DJe de 21.05.2010, AR 3.387/RS, DJe de 01.03.2010, REsp 820.475/RS, DJe de 06.10.2008, RMS 13.684/DF, DJe de 25.02.2002, p. 406, e REsp 220.983/SP, DJ de 25.09.2000, p. 72.

[8]Artigo 29.  Normas de interpretação. Nenhuma disposição desta Convenção pode ser interpretada no sentido de: a. permitir a qualquer dos Estados Partes, grupo ou pessoa, suprimir o gozo e exercício dos direitos e liberdades reconhecidos na Convenção ou limitá-los em maior medida do que a nela prevista; b. limitar o gozo e exercício de qualquer direito ou liberdade que possam ser reconhecidos de acordo com as leis de qualquer dos Estados Partes ou de acordo com outra convenção em que seja parte um dos referidos Estados”.

[9] Cf. voto vencido do Min. Celso de Mello sobre o tema: “Cabe observar, no entanto, mesmo que se acolha a relação de paridade entre os tratados que venho de referir e a própria Lei Fundamental brasileira, e sempre que se registrar colisão entre convenções internacionais de direitos humanos, de um lado, e o direito interno dos Estados nacionais, de outro , que se torna essencial viabilizar o diálogo entre as fontes internacionais e aquelas de origem doméstica, em ordem a superar eventuais situações de conflito na interpretação e aplicabilidade das cláusulas fundadas em qualquer daqueles ordenamentos normativos, notadamente quando os estatutos em confronto – tanto aqueles de direito internacional público quanto os de direito interno – referirem-se ao tema sensível dos direitos da pessoa humana. Não se pode desconhecer, bem por isso, em ocorrendo eventual situação de antinomia, que, em tema de interpretação de tratados ou convenções internacionais de direitos humanos, há de prevalecer, sempre, a cláusula mais favorável, tal como ressalta o magistério doutrinário (VALERIO DE OLIVEIRA MAZZUOLI, “Curso de Direito Internacional Público”, p. 302/303, item n. 15, 4, e, 9ª ed., 2015, RT; ANDRÉ DE CARVALHO RAMOS, “Responsabilidade Internacional por Violação de Direitos Humanos”, p. 146/149, item n. 3, e, 2004, Renovar; ANTÔNIO AUGUSTO CANÇADO TRINDADE, “Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos”, vol. I/434-436, itens ns. 55/59, 1997, Fabris) e acentua a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (HC 90.983/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO – HC 91.361/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO – RMS 32.752-AgR/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.): “HERMENÊUTICA E DIREITOS HUMANOS: A NORMA MAIS FAVORÁVEL COMO CRITÉRIO QUE DEVE REGER A INTERPRETAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO – Os magistrados e Tribunais, no exercício de sua atividade interpretativa, especialmente no âmbito dos tratados internacionais de direitos humanos, devem observar um princípio hermenêutico básico (tal como aquele proclamado no Artigo 29 da Convenção Americana de Direitos Humanos), consistente em atribuir primazia à norma que se revele mais favorável à pessoa humana, em ordem a dispensar-lhe a mais ampla proteção jurídica. – O Poder Judiciário, nesse processo hermenêutico que prestigia o critério da norma mais favorável (que tanto pode ser aquela prevista no tratado internacional como a que se acha positivada no próprio direito interno do Estado), deverá extrair a máxima eficácia das declarações internacionais e das proclamações constitucionais de direitos, como forma de viabilizar o acesso dos indivíduos e dos grupos sociais, notadamente os mais vulneráveis, a sistemas institucionalizados de proteção aos direitos fundamentais da pessoa humana, sob pena de a liberdade, a tolerância e o respeito à alteridade humana tornarem-se palavras vãs . – Aplicação, ao caso, do Artigo 7º, n. 7, c/c o Artigo 29, ambos da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica): um caso típico de primazia da regra mais favorável à proteção efetiva do ser humano” (HC 90.450/MG, Rel. Min. CELSO DE MELLO)”. Não constitui demasia relembrar, de outro lado, Senhora Presidente, que o Supremo Tribunal Federal, no caso ora em exame, está a analisar e a interpretar uma cláusula fundamental da Constituição do Brasil, cujo texto, ao referir-se ao postulado do estado de inocência, exige e impõe o requisito adicional do trânsito em julgado, cuja previsão – ausente nas convenções internacionais de direitos humanos acima referidas – confere, na perspectiva do direito interno brasileiro, maior intensidade à proteção jurídica fundada no reconhecimento da presunção de inocência, o que torna plenamente invocável, na espécie, o critério da norma mais favorável , que é aquela inscrita no inciso LVII do art. 5º de nossa Carta Política, que faz cessar a presunção de não culpabilidade – insista-se – somente após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória”. (g.n)

[10] ROXIN, Claus. Derecho Penal: parte general – fundamentos – la estructura de la teoria general del delito. Tradução e notas de Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Dias y Garcia Conlledo e Javier de Vicente Remesal. Madrid: Civitas, 1997. tomo I, p. 154

[11] KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Tradução de João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 390: “O Direito a aplicar forma, em todas essas hipóteses, uma moldura dentro da qual existem várias possibilidade de aplicação, pelo que é conforme ao Direito todo ato que preencha esta moldura em qualquer sentido possível”. Ressalte-se que, aqui, ao contrário de Kelsen, aceita-se a possibilidade de respostas corretas em Direito, no sentido de Dworkin, a saber, aquelas que melhor se coadunam com as regras e princípios do sistema jurídico, em interpretação sistemática. Sem que se possa desenvolver o tema aqui, vide: DWORKIN, Ronald. Levando o Direito a Sério. Tradução de Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes, 2007-a, p. 165-167, 170 e 181-182. E, no corpo do texto, inclusive pela diferenciação constitucional e legal entre “raça” e “racismo”, de um lado, e do caráter político-social e não biológico de tais conceitos, entende-se que a resposta correta é a ali defendida.

[12] RIBEIRO, Djamila. Quem tem medo do Feminismo Negro?, São Paulo: Ed. Companhia das Letras, 2018.

[13] Para desenvolvimentos e as transcrições integrais: VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti. Constituição Dirigente e Concretização Judicial das Imposições Constitucionais ao Legislativo. A Eficácia Jurídica Positiva das Ordens Constitucionais de Legislar em geral e aos Mandados de Criminalização em particular, Bauru: Ed. Spessoto, 2019 – Posfácio, onde se trabalham os conceitos das obras de ALMEIDA, Silvio. O que é Racismo Estrutural, Belo Horizonte: Ed. Letramento, 2018, MOREIRA, Adilson José. O que é Racismo Recreativo?, Belo Horizonte: Ed. Letramento, 2018, e MBEMBE, Achille. Crítica da Razão Negra. Tradução de Marta Lança, São Paulo: N-1 Edições, 2018.

[14] Realizada em 13.02.2019. Disponível em: <https://www.youtube.com/watch?v=iDm0QJVMhzs>. Acesso em 14.04.2019.

[15] Para desenvolvimento desta minha Tese de Doutorado, vide VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti. Constituição Dirigente e Concretização Judicial das Imposições Constitucionais ao Legislativo. A Eficácia Jurídica Positiva das Ordens Constitucionais de Legislar em geral e dos Mandados de Criminalização em particular, Bauru: Ed. Spessoto, 2019, cap. 04, itens 3.2 (e respectivos subitens) e 4.4.

[16] Concordo com a tese de que, ao proibir emendas tendentes a abolir cláusulas pétreas, a Constituição não proibiu qualquer restrição a elas, mas apenas aquelas que violem seu núcleo essencial. Nesse sentido: SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. Uma Teoria Geral dos Direitos Fundamentais na Perspectiva Constitucional. 12a Ed., Porto Alegre: Ed. Livraria do Advogado, 2015, p. 446, para quem: “no que diz respeito com os direitos fundamentais, a proteção a estes outorgada pelo Constituinte, incluindo-os no rol das “cláusulas pétreas”, não alcança as dimensões de uma absoluta intangibilidade, já que apenas uma abolição (efetiva ou tendencial) se encontra vedada. Também aos direitos fundamentais se aplica a já referida tese da preservação de seu núcleo essencial, razão pela qual até mesmo eventuais restrições, desde que não invasivas do cerne do direito fundamental, podem ser toleradas. Que tal circunstância apenas pode ser aferida à luz do caso concreto e considerando as peculiaridades de cada direito fundamental parece não causar maior controvérsia. Assim, constata-se, desde logo, que não há como determinar em abstrato, para todos os direitos fundamentais, a amplitude de sua proteção contra reformas constitucionais, destacando-se, ainda, que tal proteção há que ser diferenciada, dependendo do direito fundamental que estiver em causa”

[17] OMMATI, José Emílio Medauar. Teoria da Constituição, 7ª Ed., Rio de Janeiro: Ed. Lumen Juris, 2018, pp. 92-94. No original: “A tese de que a essência da tradição é caracterizada por sua dimensão linguística (sua ‘linguisticidade’) tem, para Gadamer, consequências hermenêuticas. […] Tradição quer dizer entrega, transmissão. Algo nos é transmitido, é dito a nós no mito, nos costumes, nos textos, portanto, sobretudo na forma da tradição escrita, cujos sinais são destinados a qualquer um que tenha capacidade de compreender. […] Essa relação do intérprete com o texto é circular, semelhante a um jogo, em que de um lado temos o texto e todo o sentido que a tradição nos legou desse texto, e de outro, temos o(s) leitor(es), com seus preconceitos, suas histórias de vida, a testar essa tradição a partir de sua vivência. […] É verdade que o jurista sempre tem em mente a lei em si mesma. Mas seu conteúdo normativo tem que ser determinado com respeito ao caso ao qual se trata de aplica-la. E para determinar com exatidão esse conteúdo não se pode prescindir de um conhecimento histórico do sentido originário, e só por isso o intérprete jurídico tem que vincular o valor posicional histórico que convém a uma lei, em virtude do ato legislador. Não obstante, não pode sujeitar-se a que, por exemplo, os protocolos parlamentares lhe ensinariam com respeito à intenção dos que elaboraram a lei. Pelo contrário, está obrigado a admitir que as circunstâncias foram sendo mudadas e que, por conseguinte, tem que determinar de novo a função normativa da lei”.

[18] Entenda-se: a tese do Min. Toffoli faz sentido apenas na lógica puramente pragmática do STF, de ver número de absolvições de decisões em recursos contra condenações em segunda instância, cálculo que evidentemente tem que considerar essas diminuições de penas, ao menos e especialmente quando impactam no regime inicial. Mas, embora argumentações pragmática, éticas e morais sejam admissíveis no Direito (cf. Alexy, adiante no corpo do texto), isso não pode ser feito ao custo de se desaplicar texto normativo peremptório em sentido contrário.

[19] Alexy, Robert. Teoria Discursiva do Direito. Tradução de Alexandre Travessoni Gomes Trivisonno, São Paulo: Ed. Grupo GEN, 2014, p. 92-93: “A tese do caso especial alega que o discurso jurídico é um caso especial do discurso prático geral. Isso se baseia em três razões. A primeira é que, no final das contas, a discussão jurídica, assim como a argumentação prática geral, diz respeito àquilo que é comandado, proibido ou permitido, ou seja, a questões práticas. A segunda razão é que uma pretensão de correção é levantada tanto pelo discurso jurídico quanto pelo discurso prático geral. Esses dois tipos de argumentação são, portanto, discursos. A terceira razão afirma que a argumentação jurídica é uma questão de um caso especial porque a pretensão de correção do discurso jurídico é diferente daquela do discurso prático geral. Ela não se ocupa daquilo que é absolutamente correto, mas daquilo que é correto no contexto de um ordenamento jurídico validamente existente e com base nele. O que é correto em um sistema jurídico depende essencialmente daquilo que é estipulado autoritativa ou institucionalmente e daquilo que se encaixa nessas estipulações, devendo não contradizer o autoritativo e concordar com o todo. Se quiser se expressar isso em uma fórmula curta, pode-se dizer que a argumentação jurídica está vinculada às leis e aos precedentes, e tem ainda que observar o sistema jurídico elaborado pela dogmática jurídica” (g.n).

 

Segunda-feira, 15 de abril de 2019
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