Uma lembrança para a semana do “dia do índio”: há pluralismo jurídico no campo punitivo
Quarta-feira, 17 de abril de 2019

Uma lembrança para a semana do “dia do índio”: há pluralismo jurídico no campo punitivo

É possível falar de um Estado de Direitos (e não de direito): Se há múltiplas ontologias em território brasileiro, há múltiplos ordenamentos legítimos, inclusive no campo punitivo

Arte: Daniel Caseiro.

Por André Augusto Salvador Bezerra

 

A semana do dia 19 de abril é, desde 1943, a semana do “dia do índio”. Criação da ditadura Getúlio Vargas, a comemoração solene da indianidade brasileira traz, à memória, o tratamento histórico que o Estado proporciona às populações originárias.

De fato, tem-se, de um lado, a caracterização oficial dos povos indígenas como um bloco monolítico, desconsiderando a multiplicidade de viveres e de concepções de mundo – as ontologias – das mais diversas etnias que habitam o território brasileiro.  De outro lado, há a visão estatal idílica sobre o mesmo estrato, que, representando um período primitivo e atrasado anterior à colonização, teria recebido os exploradores portugueses como a oportunidade de evoluir em direção à sociedade ocidental, formando, dessa mescla que também uniu os africanos escravizados, a pátria brasileira.

No campo penal, especificamente, a supressão da diversidade e a visão edílica sobre os indígenas deram-se, ao longo dos anos, de duas maneiras. 

Primeiramente, pela desconsideração dos sistemas punitivos das populações nativas, tendo-os como primitivos, atrasados (tal como as respectivas sociedades) e, assim, inaptos a atender a demanda pela ordem e segurança. O “índio”, então, teria de se submeter ao Direito Positivo Penal, independente das normas da sua comunidade.

E, em segundo lugar, pela aplicação do instituto da imputabilidade, utilizando-se, para isso, a lógica evolutiva de integração ao que o Estado define por “civilização brasileira”. Para o indígena estereotipado, isto é, aquele que aparentemente vive como viviam os pré-colombianos antes da invasão europeia, a consideração da inimputabilidade, semelhante a uma criança (“desenvolvimento mental incompleto”, definido no artigo 26 do Código Penal, combinado com o “grau de integração do silvícola”, previsto no artigo 56 do Estatuto do Índio). Por sua vez, ao indígena que pertencente a sociedades que atravessaram mudanças mais evidentes aos olhos do homem branco, interagindo intensamente com outras ontologias, não caberia a imputabilidade, eis que este índio estaria “evoluído”, isto é, segundo o raciocínio oficial, “adaptado” à “civilização brasileira”.

 

Direitos conquistados e a legitimação das múltiplas ontologias

O final do século 20, contudo, testemunhou uma aparente reviravolta contra o histórico desprezo colonialista sofrido pelas populações originárias.  Mobilizados diante dos massacres sofridos ao longo dos séculos, especialmente durante a ditadura de 1964 (mais de oito mil mortos, segundo a Comissão Nacional da Verdade), os diversos povos indígenas resistiram e conquistaram uma série de direitos em escalas nacional e transnacional.

Para os fins deste texto, destacam-se os seguintes diplomas normativos:

a) Constituição de 1988, cujo artigo 231, caput e §§ 1º e 2º legitimou a organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, garantiu a habitação permanente das terras que tradicionalmente ocupam e ainda considerou os respectivos territórios como a área necessária ao seu bem-estar e à sua reprodução física e cultural, segundo os legitimados usos, costumes e tradições.

b) Convenção 169 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), aprovado em 1989 e em vigor no Brasil desde 2002, cujo artigo 1º, item 2 consagrou a prerrogativa da autoidentificação: ficou juridicamente reconhecido que ser ou não ser indígena decorre de um ato de vontade do próprio sujeito especial de direito e não de critérios ahistóricos estatais. Também merecem destaque os artigos 8º, I e 9º, I, do mesmo documento, que consideram válidas as normas costumeiras e os métodos comunitários para a solução de conflitos.

c) Declaração das Nações Unidas sobre os Direitos dos Povos Indígenas de 2007, diploma que, ainda que não consista em tratado dotado de força cogente, ostenta caráter integrador e orientador aos escritos da Constituição de 1988 e da Convenção 169 da OIT. Essas características de integração e orientação revelam-se, especialmente, pela aplicação do seu artigo 3º, que assegura a autodeterminação às populações originárias, possibilitadas, conforme complementado pelos artigos 4º e 5º, de se autogovernarem autonomamente, conservando e reforçando suas próprias instituições.

Há, como visto, clareza nas expressões utilizadas pelo legislador constituinte e transnacional: organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, habitação permanente da terra, reprodução física e cultural, validade de normas e formas próprias de solução de conflitos, conservação e reforço de instituições pela autodeterminação. Cada uma dessas expressões evidencia a legitimação das múltiplas realidades vividas nos territórios das populações originárias.

Daí se poder afirmar que os direitos destinados aos povos indígenas consagram as suas múltiplas ontologias, validando a vivência em realidades próprias, em mundos próprios. Vigoram direitos à multiplicidade de viveres, elidindo qualquer visão evolucionista acerca de tais populações: o mundo de cada um dos povos que habita o território brasileiro é igualmente legítimo.

Ser um membro de uma comunidade que não vive como vivem os ocidentais não é, portanto, ser superior ou inferior, ter ou não ter desenvolvimento mental incompleto ou retardado, ser ou não ser imputável. É apenas viver uma vida em um mundo diferente, tão válido quanto aquele que a civilização ocidental procurou impor ao longo dos séculos.

 

O problema do Direito Penal

Sucede que essa nova realidade jurídica não retirou o problema do choque de ontologias que pode advir quando da prática, por um indígena, de fato definido como crime pelo Direito Positivo. Basta imaginar a subtração de coisa móvel alheia por alguém que viva em uma dada comunidade que não trata esse mesmo bem como propriedade privada.

Está, em tal hipótese, o Judiciário autorizado a proferir condenação por furto? Como confrontar o caso à questão da legitimação das múltiplas ontologias? Em suma, se ser membro de uma comunidade originária não torna alguém imputável ou inimputável, o que fazer?

Tais questionamentos têm ensejado, especialmente por parte da doutrina e da jurisprudência mais sensível à necessária tolerância a múltiplos viveres, a defesa da aplicação de outros institutos previstos no Direito Penal. Excludentes como inexigibilidade de conduta diversa, erro de proibição, erro de tipo, ou, como prefere Eugenio Zaffaroni, erro culturalmente condicionado, poderiam evitar a punição de um indígena que viva sob ontologia diversa à do homem branco, fato aferível pelo saber técnico externado em perícia antropológica.

Sem embargo da importância desses institutos, o problema ainda não se resolve completamente. Afinal, as excludentes acima mencionadas pressupõem a aplicação do Direito Penal ocidental, desconsiderando as normas presentes em cada uma das coletividades indígenas, como se inferior fossem.

A vigência do direito à multiplicidade ontológica das populações originárias enseja, portanto, a formulação de outras questões, para além das já apresentadas. Recordando, então, o exemplo do furto: se a subtração ocorreu em uma comunidade que não reprova o fato? Ou, ainda, se a comunidade pune o fato diferentemente da “reclusão de um a quatro anos ou multa” prevista no artigo 155 do Código Penal?

 

O caminho do pluralismo jurídico

Para responder a tais questionamentos, volta-se aos acima citados art. 231, caput e §§ 1º e 2º da Constituição, arts. 1º, item 2, 8, I e 9, I da Convenção 169 da OIT e os arts. 3o a 5o da Declaração das Nações Unidas sobre os Direitos dos Povos Indígenas.

O reconhecimento de múltiplas ontologias, garantido por mencionados dispositivos, traz, ao Direito brasileiro, a validação dos mais diversos sistemas tradicionais das populações que se declaram indígenas. Traz, consequentemente, a legitimação dos sistemas jurídicos costumeiramente por elas adotados, em detrimento do monismo do Direito Positivo.

É possível, então, falar-se da instituição de um verdadeiro Estado de direitos, a transcender a velha ideia ocidental do Estado de direito. Se há múltiplas ontologias em território brasileiro, há múltiplos arcabouços jurídicos legítimos, inclusive no campo penal.

Por isso, a prática de um fato definido pelo Estado como crime, em uma coletividade originária, exige a verificação de como essa mesma coletividade enxerga o acontecido, se tal comunidade dispõe de mecanismos próprios de julgamento aptos a aplicar sanções ou, ainda, se ela voluntariamente cede ao aparelho estatal, via Direito Penal, a definição do crime, o julgamento e a aplicação das respectivas penalidades.

Tais verificações foram perfeitamente realizadas em processo paradigmático, julgado pelo Juiz de Direito Aluízio Ferreira Viana, na Comarca de Bonfim, Roraima, quando se negou o poder punitivo oficial sobre a comunidade indígena Manoá (autos nº 0090.10.000302-0, j. 03/09/2013). Tratava-se de caso de homicídio cometido por um indígena contra outro, dentro do território Raposa/Serra do Sol, cujo autor havia sido punido conforme as normas de sua própria população, após deliberação de lideranças locais (conhecidas como Tuxuas) e membros do conselho da comunidade.

Vale dizer, como a coletividade Manoá dispunha de mecanismos internos para lidar com o homicídio, vedou-se judicialmente ao Estado exercer, naquele local, o respectivo poder de punir.

 

Observações finais

Nada do que aqui se defendeu é ileso a obstáculos hermenêuticos de uma jurisprudência e de uma doutrina majoritariamente presas a pressupostos dogmáticos do viver ocidental. Basta lembrar o quanto ainda é frequente a apreciação de crimes praticados por indígenas como base na imputabilidade ou o quanto a necessidade de perícia antropológica é ignorada.

A propósito, a própria sentença proferida pelo Juízo da Comarca de Bonfim, acima citada, foi em parte reformada em 2a instância. Embora o Tribunal de Justiça de Roraima não tenha condenado o indígena acusado de homicídio, assim o fez, não com base na autodeterminação da comunidade originária, mas sob o fundamento da vedação do bis in idem, de modo a se reconhecer ao Estado o poder de punir caso o acusado não tivesse sofrido sanção comunitária (TJRR, Apelação Criminal 0090.10.000302-0, j. 15/12/2015).

Não é fácil, pois, legitimar a diversidade sob um aparelho estatal que historicamente a negou. Há ainda um longo caminho para que o pluralismo punitivo, da forma que consta na escrita de normas jurídicas vigentes no Brasil, receba efetividade.

Tudo poderá começar a mudar no dia em que os estereótipos impostos às populações originárias ao longo dos séculos forem efetivamente derrubados. O “dia do índio” é um exemplo: quando se perceber que não existe “o” índio, uno, indivisível e ahistórico, na forma oficialmente comemorada no dia 19 de abril, mas diversas etnias que possuem múltiplos viveres legitimados pela ordem jurídica positiva, os operadores do direito poderão atentar-se que o poder de punir acompanha esse mesmo pluralismo. 

André Augusto Salvador Bezerra é Juiz de Direito. Doutor pelo programa Humanidades e Direitos da USP. Membro e ex-Presidente do Conselho Executivo da AJD. Autor do livro Povos indígenas e direitos humanos: direito à multiplicidade ontológica na resistência Tupinambá (Giostri Editora).

 

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