O fenômeno da judicialização da política além do Brasil
Terça-feira, 23 de abril de 2019

O fenômeno da judicialização da política além do Brasil

A Constituição Federal de 1988 marcou o fim de um período ditatorial e em seu conteúdo há delineado as atribuições dos três poderes: legislativo, executivo e judiciário. Além disso trouxe uma possibilidade de maior estudo acerca do controle de constitucionalidade, o que contribuiu em teses para a implementação do sistema de freios e contrapesos proposto por Montesquieu em sua obra: O Espírito das leis.

Entretanto, se percebe um fenômeno mundial em que a judicialização da política se faz presente desde o término da Segunda Guerra Mundial e de forma crescente. Por vezes se confunde o papel do judiciário com uma atuação legislativa e política.

Há decisões nos tribunais superiores, em especial na suprema corte que impactam a sociedade e decidem os rumos a nação. Entre tais decisões podemos elencar a criação das súmulas vinculantes pela EC 45/04, bem como a regulação do casamento homoafetivo, aborto de feto anencéfalo e o mais recente entendimento no âmbito processual penal de início de cumprimento de pena após decisão em segunda instância, não se referindo aos casos de prisões cautelares.

Ainda que possa se vislumbrar uma proximidade entre judicialização da política e ativismo judicial, cumpre a tarefa nesse trabalho de analisar aquele enquanto fenômeno que atinge a todos tribunais superiores, enquanto ao ativismo judicial trata da atuação específica do magistrado e não será o foco da presente pesquisa.

Judicialização da política: conceito e origem

A situação embrionária da judicialização da política se deu com o término da segunda guerra mundial e a necessidade de controle do judiciário acerca das garantias fundamentais das constituições europeias. Tal fato é corroborado pela Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU em 1948[1]. Cumpre salientar que Vallinder analisa o conceito de judicialização política como uma expansão da atuação de juízes ou magistrados e transferência de poder decisório no âmbito legislativo ou de execução da administração pública.[2]

Fatores como a preocupação da esquerda inglesa com o trabalhismo inglês na década de 50 e a tendência europeia de controle de constitucionalidade se tornam elementos que formam um terreno para o surgimento da judicialização política no cenário europeu. Há de se salientar que a necessidade de controle judicial se faz presente com a ausência ou omissão dos outros dois poderes.

Temos no exemplo inglês do governo de Margareth Tatcher a vedação administrativa na formação de sindicatos relacionados ao serviço público, bem como o fechamento de escolas públicas de segundo grau sem prévio aviso, ambas medidas vetadas pelo tribunais superiores ingleses.[3]

Outro exemplo que temos na história foi a eleição norte-americana em que a suprema corte teve o poder de validá-la ou não. Nesse sentido, Barroso (2008) nos diz que:

“Nos Estados Unidos, o último capítulo da eleição presidencial de 2000 foi escrito pela Suprema Corte, no julgamento de Bush v. Gore. Em Israel, a Suprema Corte decidiu sobre a compatibilidade, com a Constituição e com atos internacionais, da construção de um muro na fronteira com o território palestino. A Corte Constitucional da Turquia tem desempenhado um papel vital na preservação de um Estado laico, protegendo-o do avanço do fundamentalismo islâmico.”

Na Constituição Federal vigente é possível notar que os direitos e garantias fundamentais são assegurados de maneira ampla, mas podem ser buscados por cada indivíduo de forma individual, portanto, aumentando a demanda processual e discussão no judiciário das políticas públicas adotadas em cada caso.

Além disso, o sistema de controle de constitucionalidade adotado no Brasil permite que uma série de órgãos (art.103 CF) possam levar matérias em tese e diretamente ao STF, fazendo com que o mesmo tenha de se posicionar acerca de questões políticas e morais. Por esse ponto, há divergência sobre essa situação imposta pelo próprio poder constituinte originário como um dos ingredientes para formação da problemática apresentada.[4]

Outro grande ponto que contribui para a judicialização é a expansão do próprio judiciário para suprir a demanda que lhe é imposta, bem como crescimento do Ministério Público e das Defensorias Públicas. Nesse sentido, Barroso nos elucida:

“Na medida em que uma questão – seja um direito individual, uma prestação estatal ou um fim público – é disciplinada em uma norma constitucional, ela se transforma, potencialmente, em uma pretensão jurídica, que pode ser formulada sob a forma de ação judicial. Por exemplo: se a Constituição assegura o direito de acesso ao ensino fundamental ou ao meio-ambiente equilibrado, é possível judicializar a exigência desses dois direitos, levando ao Judiciário o debate sobre ações concretas ou políticas públicas praticadas nessas duas áreas.”

Para Capelleti (1993), por sua vez, o tema é de extrema importância na medida em que a judicialização da política se faz necessário para nosso sistema de freios e contrapesos para obtenção da relação harmoniosa entre os três poderes. Nos dizeres do autor: “representa o necessário contrapeso num sistema democrático de checks and balances à paralela expansão dos ramos políticos do Estado moderno.”

O autor assevera que o legislativo no período contemporâneo atravessa momentos de incerteza por conta da grande demanda de questões sociais, algumas até conflitantes entre si, fato que corrobora para o surgimento do juiz-legislador.

Por outro lado, a temática também acaba por trazer a “politização da justiça” como elemento intrínseco, sendo que o trâmite nos outros dois poderes se torna cada vez mais caracterizado por adoções de características jurídicas.[5]

Da distinção entre ativismo judicial e judicialização da política

A judicialização da política é uma característica presente em diversos países em seu estado democrático de Direito. A diferença entre este e o ativismo judicial pode ser percebido em elementos de difícil percepção, que podem trazer alguma confusão. Nesse sentido, Barroso (2008) nos elucida quando explana o seguinte:

“A judicialização e o ativismo judicial são primos. Vêm, portanto, da mesma família, freqüentam os mesmos lugares, mas não têm as mesmas origens. Não são gerados, a rigor, pelas mesmas causas imediatas. A judicialização, no contexto brasileiro, é um fato, uma circunstância que decorre do modelo constitucional que se adotou, e não um exercício deliberado de vontade política. Em todos os casos referidos acima, o Judiciário decidiu porque era o que lhe cabia fazer, sem alternativa. Se uma norma constitucional permite que dela se deduza uma pretensão, subjetiva ou objetiva, ao juiz cabe dela conhecer, decidindo a matéria. Já o ativismo judicial é uma atitude, a escolha de um modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance. Normalmente ele se instala em situações de retração do Poder Legislativo, de um certo descolamento entre a classe política e a sociedade civil, impedindo que as demandas sociais sejam atendidas de maneira efetiva.”

Como bem exposto, enquanto o ativismo judicial se utiliza de elementos proativos, diferindo da ideia de inércia do judiciário para resolver questões para as quais não se teve uma provocação, a judicialização ocorre de uma provocação em que o judiciário deve decidir.

Da atuação do Supremo Tribunal Federal

Há muito se discute acerca das decisões tomadas pelo órgão máximo do judiciário brasileiro e se a fundamentação para essas decisões são jurídicas ou eivadas de cunho político. Em 2007, ficou claro que o Tribunal foi tomado por fundamentos políticos, acerca do Mandado de Injunção sobre a possibilidade de greve para servidores públicos (MI 708).

Em 2016, no mesmo sentido da crise econômica e política que se instalava, tivemos diversas decisões que fogem do juízo de imparcialidade e demonstram distorções naquilo que se esperava do Supremo Tribunal Federal. Sobre as decisões tomadas no referido ano, temos:

“…algumas das decisões destacadas: a possibilidade de execução da pena após condenação em segunda instância, ou relativização da presunção de inocência (HC n.º 126.292 e ADC n.º 43 e n.º 44); a suspensão da posse de Luiz Inácio Lula da Silva como ministro chefe da Casa Civil (MS n.º 34.070 e n.º 34.071); a suspensão do mandato do Deputado Federal Eduardo Cunha (AC n.º 4.070); o tráfico privilegiado, que deixou de ser considerado como um crime hediondo (HC n.º 118.533); o aborto até o terceiro mês de gestação foi descriminalizado (HC n.º 124.306); Renan Calheiros foi liminarmente afastado da presidência do Senado e depois apenas da linha sucessória da presidência da República (ADPF n.º 402); o Projeto de Lei de Iniciativa Popular sobre as 10 medidas de combate à corrupção voltou à Câmara dos Deputados para reiniciar o seu trâmite (MS n.º 34530). Todos estes exemplos citados mostram-se como decisões estritamente políticas da Corte, onde os Ministros decidiram de acordo com interesses políticos, clamor popular e convicções pessoais dos julgadores, ou seja, agiram com claro decisionismo, implicando em decisões ativistas, que muitas vezes até contrariam disposições legais e constitucionais expressas.”

A judicialização da política em países democráticos

De acordo com algumas visões de alguns teóricos, muitos falam que hoje vivemos em um sistema de juristocracia, não sendo mais uma democracia, em que o judiciário se tornou parte de um super ego de uma sociedade complexa, caótica, incoerente e que não se entende mais. Hoje, nós estamos vivendo em uma sociedade de crise, tanto econômica, como política, penal, ou seja, uma sociedade que nunca está bem, onde problemas não são refletidos coletivamente, sem pensar em nenhuma solução.

A judicialização da política é um fenômeno extremamente global, sendo assim, não é tão somente um problema brasileiro, onde em outros países da América Latina encontra-se o judiciário hipertrofiado, decidindo grandes questões de cunho político e econômico. Barroso (2013) destaca que esse fenômeno não é exclusivo do nosso país, uma vez que em variados momentos da história, em diversificadas partes do mundo, Cortes Constitucionais atuaram em questões de grande alcance político, no tocante a políticas públicas e fenômenos morais que advertem a sociedade.

Essa judicialização, envolve não apenas aspectos da mega política, como no Brasil, onde o Supremo Tribunal Federal sacramentou todos os passos do processo de impeachment, ou quando o Supremo Tribunal federal sacramentou e impediu a nomeação de ministros por parte do presidente da república.

Hoje, vê-se também a judicialização da política no nosso dia a dia, como por exemplo, têm-se a judicialização da saúde em que os executivos federal, municipais e estaduais já gastam bilhões por ano a tutelas relativas a saúde. Casos de saúde, nos quais a rede pública não supre o atendimento e leva-se ao judiciário para procurar seu direito.

Para Schmitt (1931, p. 53), “nna ley no puede ser protectora de otra ley. La ley más débil no puede, naturalmente proteger o garantizar a otra que sea mássólida”. Entretanto, Schmitt ressalta que a Constituição não poderia ostentar superioridade diante de outras leis capazes de assim decidirem sobre a validade ou invalidade das mesmas. Todavia, esta posição não congrega muito espaço em nosso ordenamento pátrio.

No Brasil, a Constituição se apresenta como parâmetro, limite e modelo a todo o restante do ordenamento jurídico, gerando dessa forma proteger a concretização das garantias e dos direitos fundamentais nela contidos

O sistema está falhando, a lei que está na constituição precisa ser cumprida. O fenômeno da judicialização atinge muitas democracias, democracias liberais, sociais, conservadoras, progressistas. Como exemplo, na África do Sul, a corte constitucional na década de 90 garantiu a todos portadores do vírus HIV, todo tratamento daqueles que estavam manifestando o vírus da AIDS. Já na Argentina e na Colômbia, aconteceram casos idênticos ao do Brasil, de intervenções na mega política, logo, nos Estados Unidos da América, nas formações mais progressistas, mais conservadoras da corte constitucional, há intervenções graves do judiciário no poder político, e também existem casos curiosos, como dos países pós- socialistas da Europa Oriental, em que diversos conflitos na transição do socialismo para o capitalismo, onde os mesmos foram parar nas cortes constitucionais.

Ao observar-se todos os grandes avanços, tanto morais quanto sociais do Brasil, tiveram acento na suprema corte. A título de exemplificação, o casamento de pessoas do mesmo sexo, a política de cotas, outros casos de proteção de minorias, todos esses avanços não aconteceram no poder legislativo, aconteceram por decisão de onze juízes que nunca foram eleitos, e todos eles se beneficiam da judicialização. Os mesmos que reclamavam da lava jato, ou que até mesmo “louvavam” a lava jato, eram os mesmos que iriam sacramentar o impeachament no poder legislativo, ou seja, todos se beneficiam a depender de suas próprias conveniências.

Judicialização é a transferência consciente por parte de atores sociais e políticos de determinadas controvérsias do espaço político, do espaço democrático para o poder judiciário. Atualmente vemos uma transferência voluntária por parte das pessoas que participam do processo político de determinados conflitos, sendo também uma transferência de poder, devido ao fato de que muitos levam o problema ao poder judiciário.

Democracia não pode ser apenas a ditadura da maioria, é também o respeito à opinião das minorias, por meio de canais de diálogo e de participação. Todas as vezes que retiramos prematuramente um tema do processo político e colocamos dentro do judiciário, nós estamos empobrecendo a democracia. É como se pedisse a um terceiro estranho resolver um problema que nem conhece, no qual está distante da realidade que se depara. Atores sociais deveriam procurar o judiciário se esgotassem todas as possibilidades de solução democráticas de determinados problemas. Aceitar derrotas deveriam fazer parte dos processos.

Deve-se haver diálogo político, para olhar além do véu e ver a realidade dos elementos críticos que estão ao nosso redor. Como engajar os atores políticos para que participem da democracia? Precisa-se abandonar rótulos, como diferenciar esquerda e direita, não discutir pelo marco teórico diferente, é preciso haver liberdade, deve existir autocrítica.

A judicialização da política é um processo que precisa se reinventar e dialogar com o setor político, mas não extrapolar sua esfera de atuação.quando se fala esquerda e direita, nos vemos dois grupos altamente polarizados, de certa forma míopes. A direita de um lado em uma visão apegada a um pensamento liberal clássico em que o estado não pode participar de nada, e portanto deve-se abandonar políticas públicas. Por outro lado, pessoas de esquerda com discurso de minorias, embora seja extremamente importante, só não pode-se esquecer da criação das políticas públicas, não deixando de lado a desigualdade social.

Diante disso, mesmo que cada um tenha suas preferencias ideológicas, é preciso pensar no novo, pensando em novos institutos, novas soluções que possam ser sincréticas de alguma forma. As nações que mais desenvolveram nos últimos anos foram as que quebraram o paradigma de diferenciação entre trabalhador e um empresário, inserindo ambos no lado econômico, é preciso construir novas formas de discussão e de fazer política.

Finalmente, é sabido que os direitos estão previstos constitucionalmente, mas não podemos esquecer que a concretização desses direitos passa pelos processos políticos. Direitos tem custos, pagos pela sociedade, mas acima de tudo, nós somos principais responsáveis por entrar e engajar no processo político nessa concretização. Se estão mal concretizados ou bem concretizados, é responsabilidade de cada cidadão.

Lucas Moran Costa é bacharel em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande e advogado.

Gabriela Mendonça da Trindade é graduanda em Relações Internacionais pela Universidade Federal do Rio Grande.

 

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Referências:
BARROSO, Luis Roberto. Judicialização, ativismo social e legitimidade democrática. Disponível em: <www.oab.org.br/editora/revista/…/1235066670 174218181901.pd>. Acesso em: 31 de jan. 2019.
CASTRO, M. F. O Supremo Tribunal Federal e a judicialização da política. Revista Brasileira de Ciências Sociais, São Paulo, v. 12, n. 34, jul., 1997.
CAPPELLETTI, M. Juízes legisladores? Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1993.
SCHMITT, Carl. La Defensa de la Constitución. Madrid: Labor, 1931.
VALLINDER, T. & TATE, C. Neal. 1995. The Global Expansion of Judicial Power: The Judicialization of Politics. New York : New York University
STERETT, S. (1994), “Judicial review in Britain”. Comparative Political Studies.
STRECK, Lenio Luiz. JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL E DECISÃO JURÍDICA. 3. Ed., Editora Revista dos Tribunais, São Paulo: 2013.

[1] Castro, 1997.
[2] Vallinder, 1995.
[3] Sterett, 1994.
[4] Lênio Streck (2013), nos diz que essa situação representa a “ponta do iceberg”, não configurando, portanto, um dos elementos cruciais para formação daquilo que se conceitua como judicialização da política: “Permito-me lembrar, portanto, que essa é apenas uma das questões que dizem respeito à judicialização. No plano do controle difuso ou do uso de writs constitucionais, a judicialização (ou o ativismo — e essa diferenciação explicitarei na sequencia) é muito mais significativo. Mas muito mais, mesmo. A judicialização do direito à saúde, por exemplo, passa por poucas ações no Supremo Tribunal Federal (controle concentrado), mas por dezenas de milhares de ações nos fóruns e tribunais da República.”
[5] Ferreira Filho, 1994.

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