Análise técnica: porque Lula já deveria cumprir a prisão em regime semiaberto
Quarta-feira, 24 de abril de 2019

Análise técnica: porque Lula já deveria cumprir a prisão em regime semiaberto

Após o julgamento do Recurso de Agravo Regimental manejado pela defesa do ex-presidente Lula, (re)ascendeu-se a discussão sobre progressão de pena e o eventual direito deste ao regime semiaberto.

Contudo, parece ter passado despercebida na discussão, e na decisão do STJ que fixou a pena do ex-presidente em 8 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão (mantendo-se, ao que tudo indica[1] o regime inicial fechado para o cumprimento da pena), o que assenta o art. 387, § 2.º, do Código de Processo Penal, que contém a seguinte redação:

§ 2.º. O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade.

Afinal, o que se denota da leitura da mencionada norma, é que o juiz, ao fixar a pena, deve descontar o tempo já cumprido em prisão provisória e, com o montante restante, proceder a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, obedecendo aos critérios previstos no art. 33, § 2º, do Código Penal.

Simplificando, portanto, é se dizer, o juiz, ao fixar a pena, deve assim proceder: 1.º fixar a pena definitiva; 2.º descontar o tempo de pena já cumprida e; 3.º utilizar a pena restante (pena fixada menos pena cumprida) para fixação do regime prisional, com base no art. 33, § 2.º, do Código Penal (e é nesse sentido a jurisprudência).

Assim, considerando a literalidade do art. 387, § 2.º, do Código de Processo Penal, as questões a serem perquiridas são: a) se a prisão decorrente de condenação em 2.ª instância é provisória – haja vista que somente neste caso poderá haver a detração para fins de fixação de regime prisional e; b) se há, efetivamente, fixação de penas na fase recursal (sobretudo no que concerne aos recursos extraordinários lato sensu). É esta a celeuma, portanto.

Quanto ao fato de ser a prisão decorrente da condenação em segunda instância uma prisão provisória, pensamos que sim. Afinal, prisão não provisória seria somente aquela definitiva, ou seja, aquela já transitada em julgado.

Logo, toda prisão, seja ela penal ou processual (preventiva ou temporária), decorrente de decisão ainda não transitada em julgado é, de fato e de direito, provisória.

Nesse sentido, os próprios tribunais superiores, ao discutirem a matéria, tratam a execução de pena em segunda instância como “execução provisória”, conforme se denota do Supremo Tribunal Federal:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIMES DE ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA E PECULATO. ARTIGOS 288 E 312 DO CÓDIGO PENAL. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ARTIGO 5°, LVII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DE ACÓRDÃO PENAL CONDENATÓRIO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS 126.292. MATÉRIA COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. ARE 964.246. TEMA 925. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. (Supremo Tribunal Federal, Primeira Turma. AG. REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 1.183.946/PR. Relator Ministro Luiz Fux. j. 05.04.2019).

PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. 1. Os embargos declaratórios não devem ser acolhidos, tendo em vista que o acórdão embargado não incorreu nos vícios a que alude o art. 619 do CPP. 2. A jurisprudência do Plenário do STF, no julgamento do HC 126.292, Rel. Min. Teori Zavascki, entendeu pela possibilidade da execução provisória da pena. Esse entendimento foi confirmado pelo Plenário do STF, ao examinar as medidas cautelares nas ADCs 43 e 44, Rel. Min. Marco Aurélio. Jurisprudência reafirmada, em sede de repercussão geral, no ARE 964.246-RG, Rel. Min. Teori Zavascki. 3. A real finalidade da parte embargante, a pretexto de referir-se genericamente a omissões no acórdão recorrido, é a renovação do julgamento da causa, providência incabível em embargos de declaração. 4. Embargos rejeitados. (Supremo Tribunal Federal, Primeira Turma. HC 154965 AgR-ED. Relator Ministro Roberto Barroso. j. 29.03.2019).

No mesmo sentido, inclusive, foi o que assentou o Ministro Relator do julgamento em comento, Ministro Felix Fischer, que aduziu:

Quanto a possibilidade de se executar provisoriamente a reprimenda após exauridas as instâncias ordinárias, denota-se que a decisão está em consonância com a jurisprudência da Colenda Corte Suprema (HC 126.292/SP) e dessa Corte.

Dessa forma, inequívoco o fato de ser a prisão em razão de condenação em segunda instância uma prisão, de fato e de direito, provisória.

Já no que concerne ao fato de haver, ou não, fixação de pena pelos tribunais, nas fases recursais, pensamos que o caso se resolve pela aplicação do que dispõe o art. 1.008 do Código de Processo Civil, que, aplicável também ao Processo Penal, positiva o princípio da substitutividade.

Pelo aludido princípio, em havendo conhecimento (admissibilidade) de um recurso pelo tribunal competente para julgamento de mérito, a decisão do recurso, ainda que de desprovimento (mantendo incólume o julgado), substitui a decisão recorrida para todos os fins e efeitos, ainda que eventual desprovimento tenha ocorrido pelos mesmos fundamentos do julgado recorrido[2].

No ponto, frisa-se que a substitutividade pode ser total ou parcial, a depender da abrangência da matéria conhecida no recurso (quantum da devolutividade).
Assim, o que se tem é que, no ponto conhecido pela corte recursal, a decisão recorrida deixa de possuir validade jurídica, passando a valer, naquele tocante, a decisão do recurso.

Portanto, no que concerne ao momento de fixação de pena, tem-se que esta, em regra, é feita na primeira instância, sendo que, em havendo conhecimento de ulterior recurso contra a aludida decisão, o ato tido por fixador da pena passa a ser os respectivos acórdãos (independentemente de provimento), desde que a devolutividade (conhecimento) abranja a matéria de fixação de pena.

Trazendo para o caso Lula, é se dizer, a fixação de penal fora dada pelo então magistrado Sério Moro; o TRF-4, ao conhecer da apelação acusatória quanto a pena, substituiu a decisão, passando a ser o órgão fixador da pena.

Em seguida, o Superior Tribunal de Justiça, ao conhecer do Recurso de Agravo Regimental no tocante a pena fixada, substituiu, para todos os fins e efeitos, as decisões pretéritas, sendo este órgão, precisamente na decisão proferida em 23.04.2019, que fixou a pena em 8 anos 10 meses e 20 dias de reclusão, o fixador da pena, incluindo-se nesta o seu regime.

Dessa forma, em sendo o ato fixador da pena do ex-presidente a decisão proferida em 23.04.2019, com a devida vênia, entendemos que, em respeito ao que alude o art. 387, § 2.º, do Código de Processo Penal, e considerando que o sentenciado já se encontra recluso há mais de 12 meses, deveria a decisão prever o regime inicial para cumprimento de pena como o semiaberto, uma vez que se considerada a detração para fins de fixação de pena, o seu quantum ficaria inferior a 8 anos de reclusão, o que, nos moldes do art. 33, § 2.º, do Código Penal, assegura o referido regime.

 

José E. da C. Fontenelle Neto é mestre em Ciência Jurídica pela Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, mestre em Direito da União Europeia pela Universidade do Minho – UMINHO/PT, especialista pós-graduado em direito penal e criminologia pelo Instituto de Criminologia e Política Criminal ICPC/UNINTER. Graduado em Direito pela Universidade da Região de Joinville – UNIVILLE. Professor de Direito Penal e de Direito Processual Penal na Universidade da Região de Joinville – UNIVILLE. Advogado.

 

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[1] Uma vez que a decisão ainda não fora publicada.
[2] SAHIONE FADEL, Sergio. Código de Processo Civil Comentado. v. 2. 8.ª ed. Rio de Janeiro: Editora Forense. 2010, p. 170: “Se o julgamento de segundo grau confirma a sentença ou a decisão recorrida, “por seus próprios fundamentos”, a encampa, mas, de qualquer forma há substituição”. BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Comentários ao Código de Processo Civil vol. V. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 316-317: “O recorrente tem direito à substituição da decisão recorrida por outra. De conteúdo diverso (hipótese de provimento), ou, quando menos, de conteúdo idêntico ao da anterior (hipótese de desprovimento). Suprimi-se a decisão recorrida na medida em que se substitui tal decisão pela do órgão ad quem”.

BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Comentários ao Código de Processo Civil vol. V. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 316-317.
BRASIL. Lei nº 13105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. . Brasília: Diário Oficial da União, 16 mar. 2015. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13105.htm>. Acesso em: 24 abr. 2019.
BRASIL. Decreto-lei nº 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. . RIO DE JANEIRO: Diário Oficial da União, 03 out. 1941. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm>. Acesso em: 24 abr. 2019.
BRASIL. Decreto-lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940. Código Penal. . RIO DE JANEIRO: Diário Oficial da União, 07 dez. 1940. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848.htm>. Acesso em: 24 abr. 2019.
Brasil. Supremo Tribunal Federal, Primeira Turma. AG. REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 1.183.946/PR. Relator Ministro Luiz Fux. j. 05.04.2019
Brasil. Supremo Tribunal Federal, Primeira Turma. HC 154965 AgR-ED. Relator Ministro Roberto Barroso. j. 29.03.2019
SAHIONE FADEL, Sergio. Código de Processo Civil Comentado. v. 2. 8.ª ed. Rio de Janeiro: Editora Forense. 2010, p. 170.

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