A homossexualidade no ordenamento jurídico brasileiro
Segunda-feira, 20 de maio de 2019

A homossexualidade no ordenamento jurídico brasileiro

AA homossexualidade é uma expressão da identidade humana que sempre permeou pela história da humanidade. A importância em se discutir sobre a sexualidade reafirma a importância da busca pelo equilíbrio que permeia os fatores da vida em sociedade, uma vez que importa em como cada indivíduo se identifica, a sua identidade, bem como a forma como este se relaciona com outros para se desenvolver com o devido reconhecimento (WEEKS in LOURO, 2000). Cabe destacar, que para efeitos do presente texto, o aspecto abordado da sexualidade humana diz respeito à orientação sexual.

A expressão remete a capacidade que cada pessoa tem de experimentar profunda atração emocional, afetiva e erótica por outros indivíduos, incluindo no sentindo, a prática de relações íntimas e sexuais (CASARES, 2012). Corriqueiramente, nos discursos do senso comum e nos meios de comunicação social, essa expressão é preterida pelo uso da locução “opção sexual”, referindo-se ao fato de que cada sujeito tem pleno controle de suas emoções e desejos, situação que não condiz com a realidade social, pois cada indivíduo possui sua própria trajetória afetivo-sexual, marcada por suas experiências corporais, culturais e biográficas.

Ocorre que, em razão de um discurso de censura às orientações sexuais, movido por uma moral conservadora vitoriana (FOUCAULT, 2014), perpetuaram-se diversas falácias sobre as pessoas que não se adequaram aos padrões “corretos” de “normalidade” e heterossexualidade. Isso se disseminou por diversas esferas de convivência, sendo que tais pessoas eram marginalizadas, tinham seus direitos negados e as violências contra elas eram tidas como “legítimas”. Caso não se enquadrasse no padrão compulsório da heterossexualidade dominante, o sujeito era excluído das esferas de convívio social (BUTLER, 2015).

Felizmente, em razão da evolução social no transcorrer da história, várias conquistas foram formalizadas para as pessoas que não se enquadravam no padrão heteronormativo. Em especial, por força de movimentos sociais que ativamente demandavam direitos para pessoas homossexuais, que através de pleitos e demandas buscam, entre outras pautas, a despatologização de sua orientação sexual[1] e o reconhecimento da sua forma de relação enquanto uma forma de convivência passível de ser tratada da mesma maneira que os heterossexuais.

No Brasil, em razão da omissão legislativa sobre as sexualidades não-heterossexuais, o grande marco dos direitos das pessoas homossexuais se deu através da decisão do julgamento conjunto da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn) nº. 4277 e da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº. 132 pelo Supremo Tribunal Federal (STF) brasileiro, em 2011. Através do julgamento pelo tribunal do pleno do STF, garantiu-se o reconhecimento das uniões entre pessoas homossexuais como instituições familiares e jurídicas. Nessa paradigmática decisão, questões atinentes ao respeito dos direitos fundamentais como a vida privada, a dignidade da pessoa humana e a livre disposição da sexualidade pelas pessoas foram expressamente abordadas pelos ministros e ministras.

Em votação unânime manifestaram-se pela procedência dos pedidos assegurando o reconhecimento da diversidade sexual inerente as relações sociais, representando um grande avanço no reconhecimento identitário e no acesso à direitos de cidadania para estas pessoas no âmbito brasileiro. Segundo Alexandre Gustavo Melo Franco Bahia e Paulo Roberto Iotti Vecchiatti (2013), a decisão do STF nada mais é que um efeito da judicialização da política, ou seja, quando as assim consideradas minorias sociais não têm respaldo na legislação ou nos seus representantes junto ao Poder Legislativo, é preciso recorrer ao Poder Judiciário como forma de acesso aos seus direitos que estão sendo violados ou não garantidos.

A referida decisão, também, incorreu no fenômeno de mutação constitucional do que se entende por “família” no ordenamento jurídico brasileiro. Ou seja, mudou a forma como é interpretado o artigo 226 da Constituição Federal de 1988, o qual determina a entidade familiar como base da sociedade e merecedora a devida proteção do Estado, sendo que o conceito de “entidade familiar” estendeu-se para união entre pessoas do mesmo sexo com base numa interpretação do dispositivo do Código Civil conforme preceitos constitucionais (BAHIA; VECCHIATTI, 2013). O reconhecimento jurídico do objeto dessa decisão importa em ver como legítima outras as formas de amor que não apenas o modelo familiar nuclear da modernidade de marido, esposa e filhos, legitimando a homossexualidade enquanto forma de relacionamento afetivo-amoroso-íntimo válido e socialmente legítimo (BECK; BECK-GERNSHEIM, 2017).

Importante também ressaltar que os julgadores abordaram diversos princípios do Direito na sua decisão, principalmente os resguardados no texto constitucional. No que segue haverá uma breve abordagem do que se foi utilizado como argumentação jurídica. Um dos elementos chaves da decisão conjunta da ADIn nº. 4277 e da ADPF nº. 132 pelo STF foi a valoração jurídica do princípio da dignidade da pessoa humana. Muito mais que uma simples abordagem do preceito a partir de um consenso ético essencial à vida em sociedade, utilizou-se uma hermenêutica filosófica que ligada à natureza intrínseca do indivíduo humano, o que permitiu vislumbrar os reflexos de discriminações ilegítimas que o não reconhecimento das uniões homossexuais acarretaria no tratamento dessas pessoas na vida em sociedade (SÁ NETO, 2015).

Durante o julgamento da ação supramencionada pelo STF, foram ponderados alguns princípios constitucionais da Carta Magna para poder equalizar a união heterossexual a união homossexual. Em especial, merece atenção o Princípio da Não discriminação, conforme apregoa o artigo 3º da Constituição Federal da República Federativa do Brasil, o qual segue in verbis:

Art. 3. Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:
IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. (BRASIL, 1988)

Segundo o artigo 3º, inciso IV, um dos objetivos da República é que o Estado Brasileiro promova o bem geral de todos os seus cidadãos sem discrimina-los por qualquer que seja o motivo. Esse princípio interpretado perante a união civil gay garante aos homossexuais o direito de ter tratamento igual as uniões civis dos heterossexuais, seu não reconhecimento gera discriminação perante a lei e é uma forma de exclusão da vida social, uma vez que não havendo o devido reconhecimento pelo Estado Brasileiro dessas relações, há um tratamento desigual inconstitucional.

Nesse artigo, apesar de não constar explicitamente a expressão “orientação sexual” em seu inciso, a interpretação dos ministros se deu no sentido de que a Constituição Federal foi omissa em relação a esse tipo de discriminação, porem há o pressuposto que não pode haver discriminação por quaisquer outras formas de identificação, situação que analogicamente é aplicável ao tratamento da homofobia. Segundo o Ministro Ayres Brito, relator da ação, que em seu voto proferiu o seguinte acerca desse inciso:

A Constituição do Brasil proíbe, por modo expresso, o preconceito em razão do sexo ou da natural diferença entre a mulher e o homem. Uma proibição que nivela o fato de ser homem ou de ser mulher às contingências da origem social e geográfica das pessoas, assim como da idade, da cor da pele e da raça, na acepção de que nenhum desses fatores acidentais ou fortuitos se põe como causa de merecimento ou de desmerecimento intrínseco de quem quer que seja.[…] Logo, é tão proibido discriminar as pessoas em razão da sua espécie masculina ou feminina quanto em função da respectiva preferência sexual. Numa frase: há um direito constitucional líquido e certo à isonomia entre homem e mulher:

a) de não sofrer discriminação pelo fato em si da contraposta conformação anátomofisiológica; b) de fazer ou deixar de fazer uso da respectiva sexualidade; c) de, nas situações de uso emparceirado da sexualidade, fazê-lo com pessoas adultas do mesmo sexo, ou não; quer dizer, assim como não assiste ao espécime masculino o direito de não ser juridicamente equiparado ao espécime feminino − tirante suas diferenças biológicas −, também não assiste às pessoas heteroafetivas o direito de se contrapor à sua equivalência jurídica perante sujeitos homoafetivos. O que existe é precisamente o contrário: o direito da mulher a tratamento igualitário com os homens, assim como o direito dos homoafetivos a tratamento isonômico com os heteroafetivos.(BRASIL, 2011, p. 640-641)

Em consonância com o preceito da Não discriminação, outro Princípio constitucional que foi amplamente analisado para a decisão, foi o Princípio da Igualdade. Conforme apregoa o caput do Artigo 5º da Constituição Federal: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza […]” (BRASIL,1988). Esse princípio presente na Carta Magna nos diz que todos são iguais perante a lei, sem qualquer distinção, seja de raça, sexo, orientação sexual, identidade de gênero etc. Ou seja, em razão dele a união civil homossexual não pode ser tratada de forma diferente da união civil heterossexual, pois seria uma afronta ao princípio constitucional da igualdade, uma vez que se os casais heterossexuais tem direito a união estável e ter essa união convertida em casamento os casais gays também teriam, tratar as uniões gays como inferiores e não dignas de reconhecimento estatal é flagrantemente inconstitucional.

Como efeito da decisão conjunta da ADIn nº. 4277 e da ADPF nº. 132 pelo STF, em 2013, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) aprovou a Resolução nº. 175 de 2013, a qual impede que os Cartórios de Registro no Brasil, se escusem de celebrar e converter a união estável de casais homossexuais em casamento. A publicação dessa norma também ocorreu, em razão de que muitos cartórios estavam se recusando a converter a união estável em casamento, ou até mesmo nem reconhecendo a união estável de alguns casais homossexuais.

A partir do exposto, observa-se que a decisão do STF e a resolução do CNJ vieram para atender as reivindicações das pessoas que não se enquadram no modelo heteronormativo, as quais, infelizmente, não têm o resguardo do Poder Legislativo Federal para assegurar direitos em prol da diversidade, o que obriga a buscar da tutela do Poder Judiciário, o qual, na maioria das vezes, se mostra mais aberto e compreensível com a pauta da diversidade. Em suma, as decisões judiciais abarcam os princípios constitucionais da não discriminação e da igualdade perante a lei. A mutação constitucional feita pelo STF em sua decisão reporta o protagonismo desse poder nas questões dos direitos individuais, pois como o Congresso Nacional se silencia diante da diversidade sexual, cabe ao poder judiciário fazer com que se tenha a garantido os direitos às pessoas de todas as expressões das sexualidades, o que se reflete na judicialização das demandas políticas de reconhecimento e respeito aos seres humanos.

 

Paulo Adroir Magalhães Martins é doutorando e mestre Direito, especialista em Gênero e Sexualidade, integrante do Projeto de Pesquisa (CNPQ) Direitos de Minorias, Movimentos Sociais e Políticas Públicas e do Projeto de Pesquisa Movimentos Sociais na Sociedade Multicultural, integrante do Núcleo de Pesquisa de Gênero da Faculdades EST.

Vittor Compassi Benedetti.

 

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[1] Cabe ressaltar que desde 1990, por força de diversos movimentos sociais, a Organização Mundial de Saúde retirou de seu rol de transtornos mentais a homossexualidade (OMS, 1993).

BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco; VECCHIATTI, Paulo Roberto Iotti. ADI N. 4.277 – Constitucionalidade e relevância da decisão sobre união homoafetiva: o STF como instituição contramajoritária no reconhecimento de uma concepção plural de família. Rev. direito GV, São Paulo, v. 9, n. 1, p. 65-92, Junho 2013.
BECK, Ulrich; BECK-GERNSHEIM, Elisabeth. O caos totalmente normal do amor. Tradução de Fernanda Romero Fernandes Engel e Milton Camargo Mota. Petrópolis, RJ: Vozes, 2017.
BRASIL, Constituição (1998). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasilia, DF: Senado Federal, 1998.
_______. Supremo Tribunal Federal. Ação Direto de Inconstitucionalidade (ADIn) nº 4.277/DF. Requerente: Procurador-Geral da República. Relator: Min. Ayres Britto. Brasília, 05 de maio de 2011. Supremo Tribunal Federal, Brasília, 2011. Disponível em: <http://redir.stf. jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP= AC&docID=628635>. Acesso em: 08 abr. 2018.
_______. Supremo Tribunal Federal. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 132. Requerente: Governador do Estado do Rio de Janeiro. Relator: Min, Ayres Britto. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=-AC&docID=628633>. Acesso em: 08 abr. 2018.
_______. Conselho Nacional de Justiça. Resolução nº. 175, de 14 de maio de 2013. Dispõe sobre a habilitação, celebração de casamento civil, ou de conversão de união estável em casamento, entre pessoas de mesmo sexo. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/files/atos_administrativos/resoluo-n175-14-05-2013-presidncia.pdf>. Acesso em: 08 abr. 2018.
BUTLER, Judith. Problemas de Gênero: feminismo e subversão da identidade. Tradução: Renato Aguiar. 8. ed. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2015.
CASARES, Aurélia Martín. Antropologia del género: culturas, mitos y estereotipos sexuales. 3. ed. Madri: Cátedra Ediciones, 2012.
FOUCAULT, Michel. História da sexualidade: A vontade de saber. Tradução: Maria Thereza da Costa Albuquerque; J.A. Guilhon Albuquerque. vol. 1. São Paulo: Paz e Terra, 2014.
SÁ NETO, Clarindo Epaminondas. Diversidade Sexual: direito humano ou direito a ser humano?. Erechim, RS: Deviant, 2015.
WEEKS, Jeffrey. O corpo e a sexualidade. In: LOURO, Guacira Lopes [Org.]. O corpo educado: pedagogias da sexualidade. Tradução Tomaz Tadeu da Silva. 2. ed. Belo Horizonte: Autêntica, 2000. p. 35-81.

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