O direito ao aborto e o xadrez constitucional nos EUA
Quarta-feira, 22 de maio de 2019

O direito ao aborto e o xadrez constitucional nos EUA

O direito constitucional dos EUA é estruturado em torno de casos paradigmáticos decididos pela Suprema Corte do país. Certamente todos os estudantes de Direito do Brasil (e arrisco dizer do mundo) já ouviram falar em Marbury v. Madison, em Roe v. Wade e, mais recentemente, em Bush v. Gore. Alguns casos são tão famosos que muitos juristas, incluindo estudiosos estadunidenses, acreditavam que a estabilidade desses precedentes não poderia ser ameaçada. Os últimos desdobramentos demonstram o contrário.

O caso Roe v. Wade é um dos precedentes mais contestados da história constitucional americana. Diversas ações buscaram desafiar o posicionamento da Suprema Corte após o caso ser julgado em 1973. Os setores mais conservadores da sociedade não se conformaram (e ainda não se conformam) com a existência de um “direito constitucional à privacidade” inserto na 14ª Emenda à Constituição, o qual, segundo os justices, engloba o direito de escolha da mulher em relação ao seu próprio corpo.

Ainda assim, sempre que a Suprema Corte enfrentou estes desafios o resultado foi de uma maior sedimentação do precedente lançado ainda em 1973. Mesmo com algumas restrições sendo criadas ao longo do tempo, seja pela via legislativa ou jurisdicional, a ideia de que existe um direito constitucional ao aborto nunca foi revisada. Pelo contrário, a Suprema Corte, como fez em Planned Parenthood v. Casey (1992), sempre se posicionou pela existência do direito de escolha da mulher.

Em outras palavras, a Corte passou a adotar uma doutrina de defesa de seus precedentes. Ainda que uma maioria de justices conservadores discordasse do mérito de Roe v. Wade, o caso não poderia ser superado em razão de uma simples mudança na configuração da Suprema Corte. A lógica era mais ou menos essa: a Suprema Corte não funciona igual ao Congresso e um precedente não pode ser descartado apenas por que uma maioria de justices passou a discordar de seu mérito em um dado momento histórico. Colocava-se o valor da estabilidade jurídica em primeiro lugar.

Tudo isso deixou de fazer sentido após o Presidente Donald Trump indicar Brett Kavanaugh para a Suprema Corte. Após a aposentadoria do justice Anthony Kennedy em 2018, considerado o swing vote entre os conservadores e os liberais em casos sensíveis, o ingresso de Kavanaugh desequilibrou a divisão de forças em favor dos conservadores, os quais passaram a constituir a maioria dentro do colegiado. Com essa nova composição, a Suprema Corte demonstrou predisposição a ignorar precedentes que já gozavam de décadas de estabilidade. Ou seja, a Corte passou a se comportar como o Congresso e os conservadores (para não dizer republicanos) estão com a maioria dos votos em mãos.

Embora muitos já estivessem atentos para a possibilidade da Corte reverter o caso Roe v. Wade, o perigo se tornou ainda mais real e iminente após o julgamento do caso Franchise Tax Board of California v. Hyatt em 13 de maio de 2019 [1].

Gilbert Hyatt residiu por muitos anos no estado da Califórnia, onde se tornou um milionário em razão de uma patente de tecnologia registrada em seu nome. Em 1991, entretanto, Hyatt decidiu se mudar para o estado de Nevada. Quando foi preencher a documentação de seu imposto de renda em 1991 e 1992, Hyatt indicou este último estado como seu local de residência.

O estado da Califórnia, através de seu Franchise Tax Board – uma espécie de órgão fazendário responsável pela cobrança de imposto de renda no estado –, passou a investigar Gilbert Hyatt por acreditar que tudo não passava de uma grande fraude fiscal. Nada obstante, o órgão californiano ‘exagerou’ na condução das investigações. Um auditor fiscal chegou a ir até a residência de Hyatt no estado de Nevada para vasculhar seu lixo e verificar se ele realmente estava morando lá.

Após diversos atritos, em 1998 Hyatt processou o Franchise Tax Board of California numa corte estadual em Nevada e pugnou pelo pagamento de uma indenização pelos ‘danos morais’ (torts) sofridos.

Embora o pagamento de impostos possa não parecer importante para o desfecho do caso Roe v. Wade, a decisão da Suprema Corte em Franchise Tax Board of California v. Hyatt demonstra com todas as cores a maneira como a maioria de justices conservadores está agindo em face de precedentes estabelecidos há décadas nos EUA.

Após sofrer derrotas em todas as instâncias do Judiciário estadunidense, o Franchise Tax Board of California apelou para a Suprema Corte requerendo a reconsideração do precedente Nevada v. Hall, um caso decidido em 1979 e que reconheceu a possibilidade de um cidadão processar um órgão estadual perante uma corte de outro estado. Em outras palavras, o órgão fiscal californiano queria que a Suprema Corte reconhecesse a inconstitucionalidade do ato de Gilbert Hyatt de promover a demanda indenizatória em Nevada, e não na Califórnia.

A base do argumento era a suposta soberania existente entre os estados que compõem os EUA, o que, por consequência, concederia imunidade à Califórnia em relação a qualquer demanda privada com trâmite em uma corte do estado de Nevada (e, por extensão, em qualquer outro estado do país). É dizer, a corte de Nevada não teria como obrigar o órgão fiscal do estado da Califórnia a pagar a indenização pretendida por Hyatt. Sendo um estado soberano em relação ao outro, a própria demanda proposta por Hyatt seria inconstitucional.

O Franchise Tax Board of California sabia que estava litigando contra um precedente estável e que dificilmente seria alterado pela Suprema Corte. Entretanto, para a surpresa de muitos observadores, a Corte aceitou ouvir o caso, colocando em xeque o entendimento lançado em Nevada v. Hall. A surpresa maior, entretanto, veio quando a Corte julgou o caso Franchise Tax Board of California v. Hyatt e decidiu, por 5 votos a 4, reverter o precedente de Nevada v. Hall, reconhecendo que a Constituição confere uma “imunidade soberana” para cada estado em face das cortes dos demais estados.

A minoria liberal da Suprema Corte percebeu o que estava em jogo. O justice Breyer, então, redigiu as razões de divergência da minoria, também assinadas pelas justices Ginsburg, Sotomayor e Kagan (ou seja, por todas as mulheres da Corte). Segundo a minoria, para que um precedente seja superado é necessário encontrar uma “justificativa especial”, algo que a maioria falhou em identificar. O argumento de que o caso anterior foi julgado de maneira equivocada aos olhos da maioria não é suficiente, principalmente quando a conclusão adotada continua sendo plausível.

Nas palavras da minoria, “embora juristas sensatos possam discordar sobre a decisão em [Nevada v.] Hall, esse mesmo fato – de que a decisão em Hall não está obviamente errada – mostra que a maioria de hoje está obviamente errada em reverter o precedente.” O direito estadunidense não mudou significativamente desde que o caso Nevada v. Hall foi decidido, nem o entendimento sobre a soberania dos estados evoluiu a ponto de tornar aquela decisão anacrônica ou ultrapassada.

Ademais, as próprias consequências práticas de Nevada v. Hall são irrisórias e não justificam sua reversão; segundo a minoria, em 40 anos foram identificados apenas 14 casos em que um estado recebeu uma demanda proposta por um cidadão em face de outro estado. Além disso, na maioria dessas 14 demandas o próprio estado onde a ação foi proposta decidiu não levar o caso adiante por cortesia ao outro estado envolvido. Ou seja, com o tempo foi criada uma prática de não agressão entre os estados, justamente por uma questão de reciprocidade.

Em suma, não havia qualquer razão para a Suprema Corte decidir pela reversão de um precedente estável e de pouca consequência prática como Nevada v. Hall. Mas o recado que a maioria passou para a minoria é claro: precedentes serão revertidos com base na opinião política dos justices conservadores, ainda que não existam razões legais suficientes para tanto. A maioria, portanto, começou a pavimentar o caminho para eventualmente superar a decisão em Roe v. Wade e declarar a inconstitucionalidade do aborto nos EUA.

Segundo a minoria, “uma coisa é superar um precedente quando ele não se aplica mais na prática, quando os princípios do Direito se desenvolveram a ponto de tornar a antiga regra nada mais do que um resquício de uma doutrina abandonada, ou quando os fatos mudaram tanto ou passaram a ser vistos de uma forma tão diferente que a antiga regra perdeu sua aplicabilidade ou justificativa.”

Em contrapartida, “é bem mais perigoso reverter uma decisão apenas por que cinco membros da Corte passaram a concordar com as razões de divergência […]. A maioria se rendeu à tentação de reverter Hall mesmo sendo uma decisão bem argumentada que não causou problemas práticos sérios durante quatro décadas de existência.”

A minoria termina sua dissidência em um tom amargo: “A decisão de hoje só nos faz questionar quais casos a Corte irá reverter em seguida.” A resposta para esse questionamento é evidente: Roe v. Wade. E é por já sentirem o cheiro de sangue na água que muitos estados hoje governados por republicanos, como o Alabama, passaram a votar e sancionar leis que restringem o aborto [2]. As peças estão sendo movimentadas no xadrez constitucional dos EUA.

 

João Victor Archegas é Bacharel em Direito pela UFPR. Aprovado para o Mestrado em Direito da Universidade de Harvard (2019), onde será Gammon Fellow. Advogado em Curitiba.

 

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___________________________
[1] https://www.supremecourt.gov/opinions/18pdf/17-1299_8njq.pdf
[2] https://g1.globo.com/mundo/noticia/2019/05/15/governadora-do-alabama-sanciona-lei-que-proibe-aborto-mesmo-em-casos-de-estupro.ghtml

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