Ativismo judicial-penal no julgamento da homotransfobia: um ativismo perigoso?
Sexta-feira, 5 de julho de 2019

Ativismo judicial-penal no julgamento da homotransfobia: um ativismo perigoso?

Imagem: Reprodução

 

Por Plínio Vieira

 

Para que se possa punir alguém criminalmente, é preciso que antes exista uma lei penal definindo a conduta criminosa, de maneira explícita e induvidosa (“taxatividade”), nascida do Poder Legislativo (“reserva legal”).

 

 

De saída, ressalte-se a necessidade inadiável da criação de institutos penais que punam com rigor atitudes homofóbicas. Nem é preciso dizer que todos mereçam proteção legal, sobretudo, por uma questão de equidade, os grupos sociais mais vulneráveis. Não se ignora, outrossim, que há injustificável “mora legislativa” na criminalização de condutas homotransfóbicas.

 

Sendo assim, o Supremo Tribunal Federal, em julgamento recente, houve por bem equiparar a homotransfobia ao racismo, para fins de penalização do homotransfóbico, com base na Lei de Racismo (nº 7.716/89). Fê-lo justificando que a aversão à identidade de gênero ou à orientação sexual são expressões de racismo, considerado em sua dimensão social.

 

Discorda-se. É que, desde a tenra idade na vida acadêmica, se aprende um adágio universal no Direito Penal: nullum crimen, nulla poena, sine lege. Inscrito na Constituição Nacional e no Código Penal, ele preceitua que “não há crime sem lei anterior que o defina”. Trata-se, pois, do conhecido “princípio da legalidade” (com subprincípios na “taxatividade” ou “reserva legal”).

 

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Para que se possa punir alguém criminalmente, é preciso que antes exista uma lei penal definindo a conduta criminosa, de maneira explícita e induvidosa (“taxatividade”), nascida do Poder Legislativo (“reserva legal”).

 

Além disso, é terminantemente proibido fazer analogia (equiparar situações distintas) para prejudicar alguém. Isso simplesmente não existe no Direito Penal.

 

No caso, a Suprema Corte fez da homotransfobia uma forma de preconceito racial. O preconceito é uma “atitude negativa, com relação a um grupo ou uma pessoa” em que “a manifestação comportamental é a discriminação – ações destinadas a manter as características de nosso grupo, bem como sua posição privilegiada.” (Racismo e Preconceito, Jones, p. 3). Embora não se neguem as divergências, persiste ainda a ideia de que o racismo se refere ao comportamento de preconceito em relação à raça, que, segundo o Biólogo e Professor da Universidade Federal de Jataí, James Leal Rocha, refere a “variações fenotípicas dentro de populações de uma determinada espécie”.

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O STF no caso valeu-se de duas premissas corretas, e alcançou conclusão incorreta: 1) o racismo segrega; 2) a homotransfobia segrega; logo, ambos são racismo. Porém, é indevido classificar o racismo para além de sua “dimensão biológica”, ainda que possam existir discussões na ciência acerca da existência de “raças”, e, “por mais que seja um evento social, o racismo se fundamenta – apenas – em características fenotípicas culturalmente vistas de modo preconceituoso” (Prof. James Leal).

 

A homotransfobia é o preconceito pela opção ou orientação sexual do indivíduo, que não guarda relação com cor, etnia, procedência etc.

 

Demais disso, na Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (no bojo da qual foi decidida a questão), o Supremo deve apenas cientificar o Poder competente para adoção de providências, conforme o quanto prescrito pela Constituição. No caso, entretanto, o STF substituiu-se ao legislador e “criou norma jurídica”. Foi tão além que criou até mesmo uma causa de exclusão do delito, a liberdade religiosa, ou seja, não é crime o discurso homotransfóbico feito por um padre durante uma missa – se não configurar discurso de ódio (qualquer exteriorização que incite discriminação, hostilidade ou violência).

 

Flagrante atecnia em nada contribui para a causa justa desse grupo social há anos oprimido. A solução de tanto descaso e esquecimento não se resolve pelo atropelo de regras jurídicas penais tão caras ao convívio social e às garantias do indivíduo contra a força estatal.

 

Assim agindo, nossa Excelsa Corte, nas acertadas palavras do Ministro Marco Aurélio, deu um passo largo e temerário, ferindo de morte princípios universais e de longuíssima era. Cesare Bonesana, o Marquês de Beccaria, revira-se no túmulo.

 

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Com Aristóteles, soube-se que “nos governos bem constituídos o espírito de obediência à lei deve ser mantido, sobretudo nas pequenas matérias; as pequenas transgressões levam à ruína da Cidade”. E diante de quão enorme transgressão estamos!

 

O ativismo judicial-penal traz n´algibeira riscos de monta. Não se deve admitir, sob nenhuma justificativa, que juízes saiam da trilha legal adrede estabelecida, travestindo-se em legisladores, acusadores, investigadores.

 

Nada obstante a nobreza do Direito defendido, terá valido a pena esse “ir além”?

 

Por uma Justiça mais “legalista”!

 

 

Paulo Brondi é promotor de justiça do Ministério Público de Goiás

 

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