Os perigos do ‘plea bargain’ no Brasil, bem como suas falácias
Segunda-feira, 15 de julho de 2019

Os perigos do ‘plea bargain’ no Brasil, bem como suas falácias

Arte: André Zanardo

 

Por Gabriel Vinicius de Souza e Paulo José Freire Teotônio

 

Em tempos de punitivismo, o direito não se deve levar pela tempestade, mas sim, moldar-se conforme as necessidades. Não é criando ou importando leis e institutos de forma apressada que venceremos a batalha contra a criminalidade. Os perigos do plea bargain no Brasil, bem como suas falácias.

 

 

Tratar de política criminal não significa exclusivamente criar normas, mas também falar da sociedade e dos reflexos gerados por novas medidas criminalistas. Ao menos, é o que se espera.

 

A crescente incursão massiva sobre a busca incansável de um direito penal que seja capaz de extirpar o crime organizado, levou a sociedade à adoração de políticos que agregassem os valores e anseios da onda do punitivismo moderno. Nessa crista, encontram-se as medidas do ‘Pacote Anticrime’ do Ministro da Justiça, Sérgio Moro.

 

Dentre as medidas propostas pelo ex-juiz, encontra-se uma em especial que busca satisfazer as necessidades do fragilizado processo penal brasileiro, sob a máscara de garantir justiça e celeridade aos atos processuais penais. Falamos do mecanismo importado do Direto Anglo-Saxônico, o plea bargain.

 

Na common law, quando há o recebimento de uma denúncia de crime, há a realização de um pré-julgamento no qual será dado ao acusado o direito de manifestar-se sobre a acusação. A resposta do acusado, independente do teor, é denominada plea.

 

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A declaração do acusado poderá ser guilty plea (assunção de culpa), not guilty plea (não culpado do fato que está sendo acusado), no contest plea (contestação da veracidade do que é imputado) ou Kennedy plea (ocorre quando o indiciado se declara culpado de fato menos gravoso ao da denúncia, sob o temor de ser condenado por fato mais grave).

 

Em todos casos, a U.S Supreme Court deixou assentado que a declaração deve ser revestida de voluntariedade, consciência e cognição plena por parte do acusado, com a devida orientação de advogado, a fim de evitar máculas, adulterações ou interesses particulares, por parte da acusação, ao processo.

 

Ao contrário da civil law, no direito anglo-saxônico, quando o indivíduo se declara culpado, resta findo o persecutório penal. De outro modo, no Brasil, por exemplo, ninguém pode produzir prova contra si mesmo, da mesma forma que haverá produção de conjunto probatório hábil para assentar o embasamento da persecutio criminis. 

 

Enfim, antes de se chegar ao consenso do plea, o réu terá a possibilidade de negociar com a promotoria para chegar em uma barganha (acordo) que beneficie ambos envolvidos no processo. É o que se conhece por plea bargaining ou plea agrément.

 

A fundamentação que embasa a existência do plea bargain é que com a presença do acordo haverá celeridade e economia processual penal, evitando-se a movimentação da máquina judiciária de forma desnecessária. Outros efeitos indiretos arguidos pelos entusiastas que apoiam o mecanismo são o da não intervenção midiática no processo e a comutação entre justiça social e justiça distributiva.

 

Ocorre, todavia, que na prática, o efeito foi reverso. A crescente utilização desse instituto, mais precisamente em 94% dos casos penais no direito norte-americano ocorridos entre 2004 e 2018, o tornou objeto de interesse público e, por consequência, da sociedade e da mídia, gerando controvérsias em sua aplicabilidade.

 

No Brasil não é diferente. Antes mesmo de ser implementado, o plea bargain é alvo de estudos e críticas, sejam positivas ou negativas. Após as declarações do Ministro Sérgio Moro, começou-se a especular sobre quais os benefícios e malefícios do projeto de implementação. 

 

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Vamos um pouco além, até que ponto o processo penal e a civil law em termos gerais, estão preparados para recepcionar o mecanismo de justiça negocial penal?

 

As respostas encontram fim em si mesmo, formando uma dialética presente no discurso demagogo de que com o plea bargain o crime organizado está com dias contados e de que os presídios estariam preenchidos apenas com os reais criminosos, efetivando a justiça penal.

 

O que os políticos que fazem política criminal visam é a justiça a todo custo através do veludo de que há sim garantivismo penal, quando em verdade, traçamos os paradigmas do clássico punitivismo classista, onde puniremos os desfavorecidos, apenas para agregar emoção social.

 

Salientamos, que no processo acusatório norte-americano, não há intervenções de juiz nas provas ou na investigação penal, tampouco no plea bargain, já que o acordo é feito entre promotoria e acusado.  Afinal, tal ponderação é salutar, uma vez que em terras tupiniquins, juiz é procurador, procurador é jornalista e jornalista é juiz e, ao final, todos fazemos parte do processo penal, aglutinando provas e julgando indícios.

 

 

AS FINALIDADES INÓCUAS DO INSTITUTO

 

“Mais condenações e menos custo”. Essa é a máxima que justifica a natureza subjetiva – dúbia, concordemos – do instituto do plea bargain no Brasil. Em suma, a alteração procedimental seria a exclusão da fase instrutória e, ao invés, o Ministério Público junto com o advogado (ou defensor) chegariam em um acordo, paritário e justo para ambos envolvidos, sobre as acusações pleiteadas. 

 

Não parece deveras utópico em terras onde o direito é politizado? Aplausos ao utilitarismo jurídico. 

 

Justificar a finalidade do processo penal ao custo de direitos individuais dos réus, nos parece, no mínimo, teratológico e inconstitucional. Ora, para onde iria a presunção de inocência, produção de provas através do contraditório e ampla defesa, direito ao silêncio e principalmente, o princípio do órgão imparcial, do juiz natural?

 

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A ideia é combater o crime organizado. É permitir que o processo penal tenha êxito. Que a justiça atinja sua máxima eficácia. Que a celeridade e os princípios da economia processual possam garantir economias para a máquina judiciária. Não haveria mais morosidades, déficits e o trabalho das partes estaria simplificado. Mas, como dito, essa é apenas a ideia.

 

Não há dúvidas que os direitos do indiciado estariam violados. O medo da condenação, do julgamento midiático, da pressão da família e amigos, todos esses são fatores que influenciaram no sentido de o acusado aceitar a barganha penal. 

 

Isso claro, com a devida orientação jurídica por parte da defesa. Imagine-se, hipoteticamente, aquele que não consegue arcar com um bom “barganhador”? Qual a preparação técnica-jurídica que há no Brasil para efetivar o instituto? Ao que nos parece, para o réu e sua defesa, nenhuma.

 

A rigor, o problema é ainda maior. Há, de fato, paridade de armas na negociata judicial? Ou estamos falando de um garantivismo de veludo, disfarçado de inquisição? Será mesmo que em épocas de The Intercept, não estamos cedendo um poder massivo nas mãos da acusação e de juízes ao aplaudir o plea bargain? 

 

Mesmo que implementado de forma detalhada e legítima, a realidade do processo criminal não nos permite auferir qualquer possibilidade de paridade na negociação. Imaginar que o réu (em boa parte das vezes preso) está em igualdade de condições com o Ministério Público para negociar parte de sua vida, ou seja, sua liberdade, é pura ingenuidade.

 

 

MÁ IMPORTAÇÃO DO PLEA BARGAIN

 

Não queremos apresentar uma distopia, mas apenas uma realidade fática da aplicabilidade do instituto. Tendo em vista que há probabilidade da instauração do instituto, faremos necessárias reflexões sobre a possiblidade de aplicação correta do plea bargain no ordenamento jurídico brasileiro.

 

Em verdade, é bem simples. A priori, aparte-se o Ministério Público de sua função unilateral acusatória. Dê-se a verdadeira face de sua atuação, exigindo-se que durante a barganha penal, o promotor tenha o mesmo dever que o juiz, tal qual, de agir de forma isenta-imparcial.

 

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A imposição não é complexa. Basta que realizemos leitura superficial, porém, atenta, ao Estatuto de Roma, incorporado desde 2002 ao direito brasileiro. Em seu artigo 54, alínea “a”, temos que:

 

A acusação deverá, a fim de estabelecer a verdade dos fatos, alargar o inquérito a todos os fatos e provas pertinentes para a determinação da responsabilidade criminal, em conformidade com o presente Estatuto e, para esse efeito, investigar, de igual modo, as circunstâncias que interessam quer à acusação, quer à defesa.

 

Simples, não é? Basta aplicar o que já é aplicável. Garantir que o Ministério Público traga todos elementos favoráveis à defesa. Trazendo às claras e em miúdos, o MP irá buscar a verdade real – almejada pelo processo penal – e não apenas a punição ou colaboração forçada.

 

Imagine um caso em que, havendo elementos a favor do indiciado, o promotor os omite, e o acusado aceita o acordo porque desconhece os elementos que poderiam levar ao arquivamento ou à sua absolvição. Nada mais injusto e contrário aos ditames do estado democrático de direito e ao paradigma maior da dignidade da pessoa humana.

 

Se é para se importar, que se importe direito, como disse o jurista Lênio Streck em coluna do senso incomum no portal Conjur. Concordamos com o saudoso jurista, importar o teor que apenas satisfaça a sociedade, é ato demagogo e que atenta contra o sistema democrático de direito e aliás, contra a própria Constituição.

 

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Por fim, o próprio Processo Penal Alemão – do qual nos inspiramos – dispõe no sentido de que:

O Ministério Público’ deve buscar não apenas as circunstâncias incriminatórias como também as que exoneram o réu (Art. 160).

 

Mesmo no Brasil há procedimentos próprios para o Ministério Público. Não há desculpas em aplicar pela metade, há inconstitucionalidade.

 

Chegamos, por fim, a conclusão de que o processo penal exige esforço para efetivar a justa justiça. O mais basilar dos perigos ao implementar o plea bargain é o manifesto – e indigesto – desrespeito aos princípios da legalidade, moralidade, contraditório e ampla defesa, silêncio do acusado, idoneidade na produção de provas, dentre outros.

 

Aliás, a respeito das provas, onde estaria a distribuição do ônus probandi? Não haveria resguardos para a injustiça. É justamente isso, a intenção difundida no projeto é dialética. Há um veludo que esconde o real interesse: viver na mácula do punitivismo disfarçado de garantivismo.

 

Sob o pretexto de avanço legislativo e de trabalho, enrijecendo os olhos populares da justiça a todo custo, é que o plea bargain surge como instrumento do direito estrangeiro capaz de solucionar todos nossos problemas processuais penais – é o que nos dizem.

 

Leis? Falamos em leis? Quem ganha com o plea bargain? O totalitarismo penal. Quem perde com isso? As luzes do sistema democrático de direito. A lei, então – que falácia! – a lei será usada para dispensá-la própria.

 

Se houver implementação do instituto, deixamos nossas súplicas: o façam corretamente às luzes do ordenamento e da legalidade, garantindo que seja importada por completo e não apenas suas paráfrases.

 

 

Gabriel Vinicius de Souza é Acadêmico de Direito da Universidade de Ribeirão Preto (UNAERP). Vice-Presidente do Centro Acadêmico 1o de Setembro Laudo de Camargo – CALAUD.

 

Paulo José Freire Teotônio é Promotor de Justiça do Ministério Público do Estado de São Paulo, na Comarca de Ribeirão Preto, mestre em direito pela Universidade de Ribeirão Preto (UNAERP-SP). Graduado pela Faculdade de Direito do Largo de São Francisco.

 

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Referências Bibliográficas

 

CAPELA, Fábio. Plea Bargaining: o projeto de “negociata penal” de Sérgio Moro. Justificando, 29 maio 2019. Disponível em: http://www.justificando.com/2019/05/29/plea-bargaining-o-projeto-de-negociata-penal-de-sergio-moro/. Acesso em: 1 jul. 2019.

 

MASI, Carlo Velho. A plea bargaining no sistema processual penal norte-americano. Canal de Ciências Criminais, 2 jun. 2019. Disponível em: https://canalcienciascriminais.com.br/a-plea-bargaining-no-sistema-processual-penal-norte-americano/. Acesso em: 1 jul. 2019.

 

RAKOFF, Jed S. Why Prosecutors Rule the Criminal Justice System – And What Can Be Done About It. Northwestern University Law Review. Chicago, v. 111, n. 6, 2017, 1431/1432.

 

RAPOZA, Hon. Phillip. A experiência americana do plea bargaining: a excepção transformada em regra. Revista Julgar. Lisboa, n. 19, jan-abr, 2013, p. 208.

 

STRECK, Lenio Luiz. O “pacote anticrime” de Sergio Moro e o Martelo dos Feiticeiros. Conjur. Disponível aqui (https://www.conjur.com.br/2019-fev-07/pacote-anticrime-sergio-moro-martelo-feiticeiros). Acesso em: 8 de fevereiro de 2019

 

STRECK, Lenio Luiz. Uma proposta séria para fazer a plea bargain a sério! Conjur, 21 fev. 2019. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2019-fev-21/senso-incomum-proposta-seria-plea-bargain-serio. Acesso em: 2 jul. 2019.

ZANELLATO, Vilvana Damiani. A colaboração premiada vista como medida de política criminal. Canal de Ciências Criminais, 8 mar. 2018. Disponível em: https://canalcienciascriminais.com.br/a-colaboracao-premiada-vista-como-medida-de-politica-criminal/. Acesso em: 1 jul. 2019.

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