Quando um juiz interpreta demais arrisca atropelar a presunção de inocência
Quinta-feira, 8 de agosto de 2019

Quando um juiz interpreta demais arrisca atropelar a presunção de inocência

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Por Victor Souza Marçal

 

Limitação de poder é elementar para a democracia e, no processo penal, essas barreiras devem ser claras e fortes, sob pena de derrocada do princípio da presunção de inocência, em sentido amplo, como direito humano.

 

 

Os movimentos demarcatórios de características da interpretação da norma e das funções destinadas aos agentes que as aplicam são relevantes para a compreensão jurídica da racionalidade que cerca as decisões tomadas nos processos judiciais.

 

Entre diversas escolas que compreenderam a norma de diferentes formas, o positivismo jurídico se destacou ao longo do século XX por incorporar perspectivas cientificistas ao estudo da norma, na medida em que representava o direito como um sistema real vinculado a dados naturalistas de modo a projetar sistemas normativos desvinculados de bases valorativas.

 

Almejava o positivismo jurídico neutralidade axiológica, estipulando como indispensável para atribuir ao direito natureza de ciência o seu afastamento de conteúdos de natureza política, filosófica, sociológica, antropológica, etc. Embora pudessem essas outras ciências até influenciar a elaboração legislativa, a partir da norma positivada cabia ao jurista basicamente entendê-la e aplicá-la tal como concebida no sistema em que se consolidou.

 

O positivismo, efetivamente, foi instrumento importante de consagração de liberdades públicas ao atribuir cientificidade para o sistema jurídico em termos destinados a corroborar a abstenção do Estado no patrimônio jurídico do cidadão, barrando indevidas intervenções pela afirmação de comandos normativos positivados. O passar do tempo, todavia, demonstrou os problemas da consolidação de sistemas jurídicos sob estrita perspectiva positivista clássica.

 

A mera legitimidade formal e avalorativa da ciência jurídica dá margem à consagração, sob o ponto de vista legal, de Estados totalitários e extermínios de grupos vulneráveis alvos do poder. O sistema jurídico do Reich, por exemplo, durante a Segunda Guerra Mundial, se pode afirmar com segurança que seguia, de certo modo, bases jurídicas formais e, sob perspectiva valorativamente neutra, se poderia também afirmar sua legitimidade popular. Os direitos eram resguardados, porém não para todos, porque assim concebia o sistema formal e não se podia erigir valor contraposto a isso.

 

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Além das tragédias humanas que passariam ao largo de qualquer apontamento crítico positivista, o passar do tempo também revelou a indispensabilidade do juízo de valor para a equânime solução de conflitos e para atribuição de significado a termos jurídicos que só se perfectibilizam com a integração valorativa pelo intérprete. Conceitos como função social da propriedade, boa fé, justa causa, entre outros são exemplos da indispensabilidade do juízo de valor para a delimitação dos efeitos e do alcance da norma.

 

Pois bem, tais falhas do positivismo geraram movimentos opostos, postuladores da maior atividade do Poder Judiciário para consagrar valores democráticos e para atribuir o significado da norma com interpretações mais livres, inclusive com o reconhecimento de um limitado papel criativo do magistrado. Essas reinvindicações que avançaram sob os fundamentos do positivismo se fazem presente nos movimentos neoconstitucionalistas. A partir do término da Segunda Guerra Mundial, com a edição da Lei Fundamental de Bonn, em 1949, na Alemanha, esses movimentos ganham força e se espalham pelos ordenamentos democráticos.

 

Inegavelmente, é de inestimável valor o reconhecimento das carências positivistas e os avanços neoconstitucionalistas para a consagração de direitos. Todavia, não se pode ignorar os riscos oriundos da perspectiva neoconstitucional, e que já se manifestam de modo latente na realidade jurídica contemporânea.

 

A admissibilidade de uma certa capacidade criativa na interpretação judicial é indevida quando se tem em jogo a pretensão de punir do Estado contra um cidadão e a possibilidade expansiva do poder penal por critérios fluidos, em violação ao princípio da legalidade, na dimensão da taxatividade (lex certa)

 

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Neste contexto, é fundamental que, em respeito à liberdade e dignidade humana, as garantias sejam certas, infranqueáveis, verdadeiros trunfos oponíveis a qualquer um sem margem de sucumbência do direito consagrado. Tal premissa, nuclear do direito penal material, também é demanda do processo penal democrático, e não pode ser pulverizada em prol do conforto da classe dos operadores do direito de atuar sob o manto de uma ampliada liberdade criativa. Limitação de poder é elementar para a democracia e, no processo penal, essas barreiras devem ser claras e fortes, sob pena de derrocada do princípio da presunção de inocência, em sentido amplo, como direito humano.

 

No Código de Processo Penal Brasileiro, a norma extraída do Art. 226, estabelece como garantia de qualquer acusado regras para a realização do reconhecimento de pessoas nos processos penais. O seu conteúdo expõe a necessidade de descrição de características do autor do delito pelo depoente, requer ainda a colocação da pessoa acusada junto de outras com mesmas características físicas e impõe, ao fim, a lavratura de um auto pormenorizado que detalhe o modo como feito o procedimento probatório.

 

Na realidade forense brasileira, tem-se verificado de modo corriqueiro a inobservância do conteúdo dessa norma processual. Os tribunais superiores têm entendido, majoritariamente, que o desrespeito aos termos deste artigo configura ou mera irregularidade ou nulidade relativa, as quais seriam sanáveis com o passar do tempo e só tornariam nula a prova se provado o prejuízo da sua realização para a pessoa acusada.

 

Esta noção de prejuízo, ademais, é delimitada de modo que praticamente não há como demonstrá-lo porque as Cortes costumam exigir de quem pleiteia a nulidade uma demonstração de que se fosse seguido o rito do modo explicitado no comando normativo se alcançaria um diverso resultado não incriminatório. Ou seja, é uma exigência probatória para a defesa de demonstração de uma dupla possibilidade hipotética, motivo pelo qual se torna prova indemonstrável, diabólica, sem contar que o ato em si implica imposição indevida de carga probatória à defesa. Em suma, os tribunais entendem que mesmo se o resultado desta prova for incriminatório, ainda que não se tenha seguido os termos legais, é possível e frequente que não tenha havido o tal “prejuízo”.

 

Este entendimento judicial, completamente alheio à garantia de presunção de inocência, corrobora a produção de arbitrariedades policiais e judiciais nos reconhecimentos pessoais e fotográficos. Exemplos de reconhecimentos abusivos são noticiados nos casos de Bárbara Querino (condenada a 5 anos e 4 meses), Vinícius Romão (preso ilegalmente por 16 dias), Paulo Antônio da Silva (preso indevidamente por mais de 5 anos), entre outros egressos ou que ainda integram a massa brasileira de encarcerados (segundo último levantamento do Infopen, relativo ao primeiro semestre de 2017, mais de 726.000 presos).

 

A concepção de uma ampliada liberdade judiciária criativa na interpretação da nulidade abre margem para que se possa chamar uma ilegalidade processual de mera irregularidade ou nulidade relativa, tornando o que seria a obrigação de anular a prova ou um processo inseguro e antidemocrático em uma mera faculdade. A falta de limitação de poder no terreno árido e sensível do processo penal é uma das portas de entrada de vícios estruturais no nosso sistema de justiça criminal, tais como a seletividade, a estigmatização e a mais básica pretensão de tutela da liberdade de modo a evitar a perpetração do erro judiciário.

 

Ferrajoli nos chama a atenção para o fato de que mais infamante para a humanidade que a história dos crimes é a história das penas, porque além de terem sido marcadas pelas mais bestiais violações da dignidade humana (suplícios, mortes, banimentos, galés, etc.), são atos deliberados e representativos da violência de todos contra um.

 

O desrespeito de garantias processuais sob o manto de uma excessiva liberdade interpretativa tem sido um dos componentes dessa violência de Estado na realidade brasileira, que se não mais tem institucionalizados formalmente os horrores do passado colonial, tem criativos e decisionistas operadores da lei, nada tímidos para determinar a abertura das grades da prisão em prejuízo de vítimas do não reconhecimento de seus direitos.

 

 

Victor Souza Marçal é advogado criminalista. Mestrando da Universidade Federal de Minas Gerais – UFMG, em Direito Penal. Bolsista CAPES.

 


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Notas:

[1] BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico – Lições de Filosofia do Direito. Compiladas por Nello Morra, tradução e notas Márcio Pugliesi, Edson Bini, Carlos E. Rodrigues. – São Paulo: Ícone, 1995. Pg. 131.

[2] No Direito Penal, o marco positivista fez Liszt (1899, pg. 113) afirmar que a política criminal basicamente assumiria as funções de ser ”o seguro critério para a crítica do direito vigente, e, do outro lado, o ponto de partida para o desenvolvimento do programma da legislação futura.” (LIZST, Franz Von. Tratado de Direito Penal Allemão – Tomo I. Tradução: Dr. José Hygino Duarte Pereira. Rio de Janeiro: F. Briguiet & C., 1899).

[3] COMPARATO, Fábio Konder. O Fundamento dos Direitos Humanos. 1997. Pg. 5. Disponível em: http://www.iea.usp.br/publicacoes/textos/comparatodireitoshumanos.pdf. (Acesso em: 01 de agosto de 2019).

[4] No âmbito do Direito Penal, tem particular relevância a inserção da metodologia de assimilação axiológica para coerente justificação teórica de elementos normativos do tipo. Neste sentido, Horta salienta que “enquanto a teoria do delito procurou se desenvolver obedecendo aos cânones metodológicos impostos às ciências em geral pelo positivismo naturalista, não havia lugar para juízos de valor ou quaisquer atribuições de sentido que extrapolassem os aspectos meramente empíricos da realidade, na recém-concebida categoria do tipo penal”. (HORTA, Frederico. Elementos normativos das leis penais e conteúdo intelectual do dolo: da natureza do erro sobre o dever extrapenal em branco. 1ª edição – São Paulo: Marcial Pons, 2016, Pg. 30).

[5] BARROSO, Luis Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do Direito (O triunfo tardio do direito constitucional no Brasil). Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 240, p. 1-42, abr. 2005. ISSN 2238-5177. Disponível em: <http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/view/43618/44695>. doi:http://dx.doi.org/10.12660/rda.v240.2005.43618. Pg. 3. (Acesso em 20 de julho de 2019).

[6] LOPES JÚNIOR, Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2009. v. 2. p. 386.

[7] […] A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é harmônica no sentido de que a eventual inobservância do art. 226 do Código de Processo Penal, constitui nulidade relativa, sendo necessária, portanto, a efetiva demonstração de prejuízo, não observada no caso em análise. Ademais, estando o édito condenatório fundado em outras provas, além do reconhecimento pessoal, como na hipótese dos autos, não há falar em nulidade do feito criminal. 6. Agravo regimental não provido. (grifo nosso). (STJ – AgRg no AREsp 195.028/PR, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 23/10/2018, DJe 31/10/2018)

[8] FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón – Teoría del garantismo penal. Madrid: Editorial Trotta, S.A., 1995. Pg. 932.

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