Querem que nos comportemos como formigas
Quarta-feira, 14 de agosto de 2019

Querem que nos comportemos como formigas

Imagem: Montagem Justificando

 

Coluna Cláusula Pétrea / às quartas no Justificando

Por Ana Carolina Santana, juiza de direito

 

Houve um tempo onde o direito era aquilo que o povo sentia como tal

 

 

Esse tempo não se consolidou de imediato, ele se desenvolveu através de um “lento crescimento de uma tônica intelectual de nostalgia, frustração, tédio, desprezo pelos valores burgueses, pelos princípios democráticos, pelos aspectos mais positivos do velho liberalismo, uma estendida apelação aos sentimentos, a invocação dos valores absolutos, a admiração pelo herói, uma criatividade libertária mesclada com demandas de condução autoritária”.

 

Nesse tempo as pessoas se uniram no que denominaram de comunidade do povo, tentando construir uma sociedade sistêmica. Johannes Nider desenvolveu o fundamento dessa sociedade ainda nos anos 1400, denominando-a de sociedade formigueiro. Isso porque as formigas, assim como as abelhas, adquirem sentido exemplar. Segundo Nider, “Deus tinha posto a sua sabedoria nas formigas, cuja organização era superior à das abelhas, porque não reconheciam uma rainha, não eram uma monarquia, mas cada uma tinha o senso de comunidade incorporado. As formigas, organizadas em forma de constituição republicana, estão obrigadas reciprocamente, sem receber instruções, porque é da essência do seu estado uma ordem interna, quer dizer, um fundamento racional, uma divisão da função e uma consciência que vive em seu interior”. 

 

Um tempo no qual o direito não era incompreensível, pois ele refletia o sentimento dessa comunidade do povo (bem provável que nesse tempo não se admitia saída de dia dos pais para assassino da filha).

 

Nesse tempo, a função do julgador era verificar, em cada caso penal analisado, se os deveres éticos, atribuídos pela comunidade do povo, haviam sido violados e, por sua vez, o direito escrito servia apenas para orientá-lo nessa tarefa. Consequentemente, se o juiz verificasse que “o direito escrito o levava a uma solução que não correspondia àquilo indicado pelos deveres ético jurídicos que marcavam as pautas emanadas da comunidade popular, devia deixar de lado o direito escrito e reger-se pelo que exigia a comunidade popular”.

 

Houve esse tempo!

 

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Tempo no qual os direitos individuais não poderiam se sobrepor ao sentimento da comunidade do povo, ou seja, ao direito coletivo, devendo adquirir compatibilidade com os princípios da cosmovisão do populismo. Por isso, não se constatou, incialmente, a ruptura do ordenamento jurídico, uma vez que as normas foram interpretadas no sentido desejado pela comunidade do povo. Nesse tempo, o poder punitivo estatal não possuía qualquer contenção, era ilimitado, e aos juízes cumpria a efetivação desse poder, de forma célere e eficiente, para proteger a comunidade do povo dos seus “inimigos”. 

 

Desse modo, era um tempo no qual o “Estado pena” tinha a função de proteger a sociedade daqueles que demonstravam ser inúteis como membros valiosos da comunidade do povo. “O objetivo do Direito Penal, como do direito em geral é a proteção do povo perante degenerações inimigas da vida, juridicamente daninhas presentes em sua carga adoecida”.

 

Os juristas desse tempo, a exemplo de Carl Schmitt, defendiam que o Estado de Direito deveria se interessar pela justiça e exigir o castigo efetivo dos criminosos, diferentemente do Estado de Direito Liberal que somente se interessava pela legalidade formal.

 

Nesse tempo, “a concepção da prisão preventiva  mudou fundamentalmente, já que passou a ser considerada como uma medida de segurança de caráter punitivo: enquanto, conforme o direito vigente, a prisão preventiva só serve para evitar o perigo de fuga do acusado ou de que apague provas, no futuro (como prisão preventiva profilática) também terá como objetivo a proteção da comunidade perante os fatos que o acusado poderia cometer em liberdade ou perante o risco de quebrantamento da ordem pacífica do povo em qualquer forma”

 

Um tempo no qual uma minoria de juízes apoiava uma república constitucional e o direito penal liberal, formando um grupo conhecido como Federação Republicana de Juízes. Enquanto que a maioria, representada pela Federação de Juízes, cujo presidente era Karl Linz, também presidente do Reichsgericht (equivalente ao nosso STF), manifestou solidariedade ao novo regime em nome de todos os juízes, destacando que haviam mantido a pureza da justiça, resistindo às pretensões da Federação Republicana

 

O Reichsgericht se liberou dos precedentes jurisprudenciais, adotando postura condizente com o regime. Mas ainda assim, essa maioria de juízes foi muito criticada. Nas palavras do herói desse tempo: “espero que a justiça entenda que a nação não existe por causa dela, mas sim ela existe por causa da nação (…) De agora em diante, intervirei nesses casos e destituirei os juízes que manifestamente não reconheçam as necessidades do momento”.

 

Assim como outros programas políticos radicais, nesse tempo, para a construção de um sistema amparado nas virtudes morais da comunidade do povo, era imprescindível a invenção de um “inimigo”, a ser duramente combatido. O processo de insensibilização contido nesses programas políticos radicais, e que possibilita o extermínio como mecanismo jurídico, se constitui na simulação do estado de guerra, do bem contra o mal, do cidadão de bem contra o bandido do mal.

 

Importante caraterística desse tempo, e descrita por Schaffstein, é que “a orientação para o pensamento comunitário introduz os conceitos de honra, lealdade e dever como ponto central da dogmática penal, pois deles surge com máxima potência o vínculo comunitário do humano, quer dizer, as exigências básicas que o sistema comunidade popular impõe a seus subsistemas (seres humanos). Portanto, uma vez destruído o sistema jurídico individualista, estes conceitos ganharam imediato e concreto significado para a praxe jurídica, expressando ao mesmo tempo o reencontro da unidade entre o direito penal e a ordem moral popular”

 

Na perspectiva desse tempo, “o direito penal é útil na medida em que age para a erradição dos criminosos desonrados. Descarta como falsa e eticamente suspeita a ideia de que um direito penal humano demonstra mais nível cultural, porque revela que quem sentencia está mais inclinado para o lado do criminoso que da vítima e que, por conseguinte, deixa em segundo plano o bem estar do povo e a proteção da ideia do direito. No Estado que representa a comunidade do povo, o juiz não só tem o direito, mas o dever de proteger a generalidade, pois, do contrário, o direito naufraga e o povo se desintegra”

 

Esse tempo possuiu uma base jurídica sólida, com juristas lembrados até hoje. 

 

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Enfim, não é preciso muito esforço interpretativo para concluir que estamos nos referindo à doutrina penal desenvolvida na Alemanha durante os anos de 1933 a 1945. Essa doutrina justificou as ações empreendidas pelo Regime Nazista. Os intelectuais da Escola de Kiel contribuíram para a consolidação do aparato jurídico normativo justificador do regime.

 

Pretendemos, então, suscitar a reflexão acerca da a-historicidade do saber. No sentido de compreendermos que todo saber, incluindo o direito penal, precisa ser estudado através do olhar histórico. A história, nas palavras de Huizinga, “é a forma espiritual em que uma cultura presta contas do seu passado”

 

Sabemos que, após os horrores cometidos pelo Regime Nazista Alemão, restou solucionada a questão do fundamento dos Direitos Humanos, através de sua positivação na Declaração Universal dos Direitos do Homem, aprovada pela Assembleia Geral das Nações Unidas, em 10 de dezembro de 1948. 

 

É lamentável que um operador do direito não compreenda essa historicidade. Incompreensão que gera os seguintes chavões punitivistas “segurança pública também é direito fundamental”, “a celeridade está prevista em tratados internacionais”, “o princípio da eficiência também está na Constituição”. E, é através dessa construção interpretativa que os direitos fundamentais individuais, de primeira geração, são suprimidos/flexibilizados, e a razão do direito sucumbe à razão punitiva. Os replicadores dos citados chavões esquecem o sentido básico do sistema de justiça penal, tão bem traduzido por Guiseppi Bettiol: “(…) em toda a rede complicada das instituições processuais que só tem significado se se entendem por sua natureza e por sua finalidade política e jurídica de garantia daquele supremo valor que não pode nunca ser sacrificado por razões de utilidade: o homem”.

 

E, por que, na seara penal, não podemos colocar o bem coletivo acima das garantais constitucionais individuais? 

 

Resumidamente, porque somos um Estado Democrático de Direito, sob a égide de uma Constituição Federal que inaugura o novo paradigma da democracia constitucional. Isso significa que o consenso da maioria não é idôneo para justificar qualquer decisão, pois há um limite no que se decide, esse limite são os direitos fundamentais. Especificamente no campo penal, a Constituição concebe um sistema de garantias do cidadão frente ao poder punitivo estatal. Esse sistema é o mecanismo de contenção desse poder para que não se torne ilimitado, abusivo, arbitrário e autoritário. 

 

Para tanto, o constituinte atribuiu ao Poder Judiciário a função contramajoritária. Isso não significa somente que os membros do Judiciário não serão eleitos pelo povo, como ocorre na composição dos Poderes Executivo e Legislativo, mas, principalmente, que cabe aos membros desse poder efetivar os direitos fundamentais, observar o sistema de garantias constitucionais, ainda que a decisão final seja contrária ao sentimento coletivo, ou seja, não obtenha o consenso da maioria.  

 

E por que, ainda assim, é possível o resgate de elementos da doutrina penal aqui citada?

 

Juridicamente, parcela dos julgadores abandona sua função contramajoritária e se coloca na posição de “combate ao crime” (não precisamos explicar a contradição semântica constitucional contida nas denominadas “varas de combate”), de modo que os pronunciamentos judiciais penais devem ser compatíveis com o sentimento popular, com a “voz das ruas”, e por que não dizer, das redes sociais? E o povo “não aguenta mais a impunidade e a criminalidade”. “Combater o crime endurecendo as penas, condenar criminosos e executar de imediato sua pena, decretar prisão preventiva porque quando alguém pratica um crime e é solto em audiência de custódia, a população não compreende e a justiça perde a credibilidade”, são questões defendidas por parcela dos operadores do direito, porque são, antes de tudo, demandas populares, de um povo que, ressalte-se, não conhece sua própria história. 

 

O juiz não enfrenta criminoso. O juiz não combate o crime. O juiz não luta pelo fim da impunidade. O juiz julga, ou pelo menos deveria, constitucionalmente falando. Ao se colocar num dos lados da relação processual (de enfrentamento, de combate, de luta) porque a comunidade do povo quer assim, e esse é o direito que ela compreende, o juiz abandona sua imparcialidade. 

 

E os arranjos semânticos interpretativos são construídos através dessa perspectiva de enfretamento, de combate e de luta, para o bem do povo. Isso se torna possível diante dos espaços de discricionariedade contidos na lei e preenchidos por meio do “livre convencimento”, desde que motivado e, dessa forma, nada impede que seja motivado no sentimento da comunidade do povo, do formigueiro.

 

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Começamos utilizando a prisão preventiva como verdadeira antecipação de pena, fundamentada na “credibilidade da justiça”, atendendo aos reclamos da população. Após, ressiginificamos o termo “trânsito em julgado”, possibilitando a implosão de um sistema carcerário caótico. Lavamos nossas mãos para as mortes decorrentes das rebeliões entre facções criminosas (“afinal de contas, não tinha nenhum santo ali”). Amanhã, estaremos compatibilizando, com a Constituição Federal, legislações que autorizam incursões terrivelmente mortíferas nas comunidades carentes e periféricas (“se morrer algum inocente, paciência! Estamos em guerra e o inimigo precisa ser aniquilado”). Ao fim e ao cabo, seremos uma espécie de Roland Freisler Tropical (“tudo em nome de Deus, da família e da comunidade do povo”), banalizando o mal, entrando em disputa com os criminosos para ver quem consegue ser mais cruel e desumano.

 

Não somos abelhas! Não somos formigas!

 

Não podemos aplicar o direito fundamentando-o na concepção moral do nosso formigueiro. É exatamente para evitar isso que a Constituição existe e, previsto nela, todo o sistema de garantias e o princípio acusatório. Gostem ou não, somos diversos, somos cães, gatos, papagaios, tucanos, peixes, enfim! Somos muitos e somos plurais! Não cabe ao sistema de justiça criminal inocuizar (nas palavras de Jakobs) aquele que não está inserido no formigueiro. 

 

Por fim, de tudo que foi dito, concluímos que, além de na ausência de empatia e outros nobres sentimentos que não podem ser exigidos objetivamente, o problema está na busca pelo conhecimento. Porque, sem dúvida, se todos nós tivéssemos o compromisso, seja pessoal ou científico-acadêmico, de conhecer a nossa própria história, a essência dos institutos, a necessidade da positivação de Direitos Humanos, a importância do espírito democrático, a construção do direito de ser livre, não estaríamos dispostos a pagar o alto preço que, atualmente, estamos terrivelmente anuindo em pagar.  

 

Coloco-me nessa conclusão apenas a nível de estilo literário. Eu, ainda que de forma dolorosa, porém consciente, sigo “caminhando contra o vento”, enquanto a maioria adota a postura de que o direito é aquilo que o povo sente como tal, comprovando que nada é por completo novo e que o terror pode voltar a bater na porta dos outros, desde que não se aproxime das formigas nem das abelhas. Mas não somos formigas! Não somos abelhas!

 

 

Ana Carolina Santana é juíza de direito e integrante da Associação Juízes para Democracia.

 


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Notas:

[1] Ideia de Karl August Eckhardt, exposta na obra “Doutrina Penal Nazista” de Eugenio Raul Zaffaroni. Eckhardt foi membro da AS (Sturmabteilung, organização paramilitar), do NSDAP (Partido Nacional Socialista dos Trabalhadores Alemães) e da SS (Schutzstaffel, organização de opressão mais utilizada pelo regime nazista), foi professor na Universidade de Kiel e suas ideias influenciaram a escola de Kiel, composta por juristas nacional-socialistas.

[2] Zaffaroni, Eugenio Raul. Doutrina Penal Nazista. 1ª edição. Editora Tirant Lo Blanc. Florianópolis, 2019. Página 32.

[3] Johannes Nider tem contribuição nas construções das teorias de sociedades sistêmicas. Apesar de ter desenvolvido seus escritos ainda nos idos do ano 1400, influenciou as teorias sistêmicas de sociedade propostas por Hebert Spencer e o conde de Gobineau, que alimentaram o paradigma racista utilizado pelo nazismo alemão.

[4] Zaffaroni, Eugenio Raul. Doutrina Penal Nazista. 1ª edição. Editora Tirant Lo Blanc. Florianópolis, 2019. Página 30.

[5] Zaffaroni, Eugenio Raul. Doutrina Penal Nazista. 1ª edição. Editora Tirant Lo Blanc. Florianópolis, 2019. Página 63.

[6] Esse era o posicionamento de Ernest Rudolf Huber, que foi um dos maiores constitucionalistas do tempo do nazismo, ou historiador constitucional como defendem alguns. Huber forneceu a base legal de justificativa do Regime Nazista.

[7] Pensamento elaborado por Helmut Nicolai que foi um advogado a serviço do regime nazista.

[8] Helmut Nicolai apud Zaffaroni em “A teoria do Direito segundo a lei das raças. Alinhamentos de uma filosofia jurídica nacional-socialista”. Buenos Aires, Clacso, 2015.

[9] Segundo Francisco Muñoz Conde, em “As origens ideológicas do Direito penal do Inimigo”, Revista Justiça e Sistema Criminal, jan/jul 2011, Carl Schmitt defendia a divisão entre “amigo” e “inimigo”, conferindo tratamento jurídico específico a cada um, significando a exclusão jurídica dos “inimigos”, ou seja, dos que não pertenciam à comunidade do povo.

[10] Zaffaroni, Eugenio Raul. Doutrina Penal Nazista. 1ª edição. Editora Tirant Lo Blanc. Florianópolis, 2019. Página 84.

[11] Essa República Constitucional estava traduzida na Constituição de Weimar, considerada pelo pensamento nazista, a exemplo do pensamento de Carl Schmitt, como uma Constituição Liberal que coloca em risco a manutenção do Estado. Na verdade, o Estado ao qual se referia era o Estado Total, sem limites, que atua de forma arbitrária e abusiva.

[12] Zaffaroni, Eugenio Raul. Doutrina Penal Nazista. 1ª edição. Editora Tirant Lo Blanc. Florianópolis, 2019.

[13] Helmut Ortner apud Zaffaroni. Página 83.

[14] Esse pensamento foi desenvolvido por Carl Schmitt, conforme já citado aqui. Acrescentamos que Schmitt foi um teorizador da magistratura no tempo do nazismo. Apesar de ser lembrado com significativo respeito nos dias de hoje, Zaffaroni adverte que não podemos esquecer que a magistratura teorizada por Scmitt, na Alemanha, entre 1933 a 1945 emitiu judicialmente mais de 32 mil penas de morte. Somente esse número já justifica a frase no juízo de Nürenberg aos juristas: a adaga do assassino estava oculto sob a toga do juiz (Página 91)

[15] Schaffstein trabalhou na superação da contraposição entre indivíduo e sociedade. Defendia que essa contraposição deveria desaparecer do direito penal, justificando que a indivíduo é tal unicamente em sua indissolúvel vinculação como membro da comunidade e nunca isolado, ou seja, que sempre é indivíduo como partícipe do povo.

[16] Zaffaroni, Eugenio Raul. Doutrina Penal Nazista. 1ª edição. Editora Tirant Lo Blanc. Florianópolis, 2019. Página 170.

[17] Nicolai apud Zaffaroni, página 44.

[18] Huizinga, Johan. El concepto de la historia. México, 1946, página 95.

[19] Bettiol, Giuseppi. Instituições de direito e processual penal. Editora Pilares. 2008. Página 120.

[20] Nas palavras de Zaffaroni, Rolando Freisler entrou para história como “o palhaço carrasco disfarçado de juiz mais trágico e letalmente ridículo de todos os tempos. Os processos que presidiam eram vergonhosos: insultava e cuspia os processados, injuriava-os e humilhava-os aos gritos; as defesas eram formais e inexistentes, sem que permitisse aos processados falar com seus supostos defensores nomeados em documentos; as audiências duravam minutos e terminavam em sentenças de morte distribuídas com generosidade incrível; redigia pessoalmente as sentenças que, em poucas páginas, decidiam a vida dos processados (…) Zaffaroni, Eugenio Raul. Doutrina Penal Nazista. 1ª edição. Editora Tirant Lo Blanc. Florianópolis, 2019. Página 90.

[21] Günter Jakobs é autor da tese do “direito penal do inimigo”, que propõe a “existência de dois (ou mais) Direitos Penais: um para o cidadão normal, com todas as garantias e sutilezas da dogmática jurídico-penal tradicional, e outro distinto dirigido aos que denomina de “estranhos ou inimigos da comunidade”, (…) Jakobs não define, e sim apenas descreve vagamente como membros de organizações criminosas, narcotraficantes, terroristas, delinquentes sexuais e multireincidentes” (Conde, Francisco Muñoz. As origens ideológicas do Direito Penal do Inimigo. Página 10). Assim outros doutrinadores que analisam o “direito penal do inimigo”, Moñoz Conde chega à conclusão de que a referida teoria tem fundamento ideológico na doutrina penal desenvolvida na Alemanha Nazista, quando faz a distinção entre “pessoas” e “não pessoas” defendendo o tratamento jurídico diverso.

 

Quarta-feira, 14 de agosto de 2019
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