Se você for um liberal de verdade: a criminalização das drogas não faz sentido
Quinta-feira, 15 de agosto de 2019

Se você for um liberal de verdade: a criminalização das drogas não faz sentido

Imagem: John Stuart Mill e Milton Friedmann (Montagem Justificando)

 

Por Nadir Mazloum

 

“A única parte da conduta de uma pessoa pela qual ela é responsável perante a sociedade é a que concerne ao outro. Na parte que concerne apenas a si mesma, sua independência é, de direito, absoluta. Sobre si mesmo, sobre seu corpo e sua mente, o indivíduo é soberano.” John Stuart Mill

 

 

O Supremo Tribunal Federal decidirá esse ano uma questão que é da mais alta relevância. Trata-se do Recurso Extraordinário 635.659/SP, onde é discutida a (in)constitucionalidade do “crime” de porte de drogas para consumo pessoal, previsto no art. 28 da Lei de Drogas, que tipifica a conduta de “adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.” Coloca-se a expressão “crime” entre aspas mesmo pois nem de longe tal tipificação resiste a uma análise jurídico-filosófica mais séria. É preciso elaborar uma análise mais aprofundada pois, não raro, assuntos polêmicos sempre desaguam num raciocínio típico de “Guerra-Fria”, onde tal coisa ou é de esquerda ou é de direita. Na verdade, a questão das drogas supera tal dicotomia rasa. Tal criminalização pode ser contestada, e muito bem, a partir de nada menos que três perspectivas: uma filosófica, uma jurídica e outra econômica. 

 

Do ponto de vista filosófico, estamos diante de uma das mais ilegítimas intervenções do Estado na esfera de autonomia e autodeterminação do indivíduo. A filosofia liberal rejeita, de forma categórica, a intervenção do Estado na esfera íntima e particular do indivíduo quando do franco exercício de suas liberdades não resulta dano ou perigo de dano a ninguém. O indivíduo pode e deve dispor de sua existência de acordo com o seu particular modo de enxergar o mundo, ainda que, aos olhos de terceiro, isso possa ser desagradável ou inconveniente. Não cabe ao Estado proteger a pessoa de suas más escolhas, ou aquilo que julgamos ser uma má escolha. Tampouco é papel do Estado conduzir o homem à felicidade. O inglês John Stuart Mill propôs de forma bem simples esse princípio:

 

“Este princípio é o de que o único fim pelo qual a humanidade está autorizada, individual ou coletivamente, a interferir na liberdade de ação de qualquer um de seus integrantes é a autodefesa. Pois o único propósito para o qual o poder pode ser legitimamente exercido sobre qualquer membro de uma comunidade civilizada, contra sua vontade, é evitar dano aos outros. Seu próprio bem, físico ou moral, não é justificativa suficiente.” 

 

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Nesse contexto, o consumo da droga, ainda que fosse cientificamente comprovado extremamente nocivo ao indivíduo, o é somente em relação a ele e mais ninguém, o que impede a interferência do Estado a que pretexto for. Enquanto ser dotado de discernimento e razão, o homem é soberano absoluto a respeito de suas escolhas e responsável pelas consequências delas, sendo ilegítimo ao Estado criminalizar o uso de substâncias psicotrópicas a pretexto de proteger a sua saúde. Se a pessoa quiser fazer uso de drogas, anabolizantes, álcool, ou qualquer outra substância que lhe poderá causar danos, o máximo que estamos legitimados a fazer é advertí-la e tentar convecê-la do contrário.  Ela está se entregando ao vício sim, mas, deve-se lembrar que, segundo pertinente observação de Lysander Spooner, “a diferença entre a virtude e o vício é, em todos os casos, uma diferença de quantidade e de grau e não do caráter intrínseco de um ato único isolado.”[3] O consumo exagerado da maconha ou outra droga não difere em essência do mesmo uso exagerado que muito se faz do álcool e do cigarro, drogas lícitas, mas não menos nocivas à saúde do que as drogas consideradas ilícitas. O mesmo se pode dizer com relação ao chocolate, ao açúcar ou qualquer outra substância, ou até mesmo de jogos. Isso revela ainda mais a incoerência da criminalização em questão.

 

Do ponto de vista jurídico, a criminalização do art. 28 é ilegítima pois não tutela bem jurídico algum. Sabemos que a pedra de toque da teoria do crime, segundo boa doutrina, é a exclusiva proteção de bens jurídicos. É o que se chama de objetividade jurídica. Giuseppe e Rodolfo Bettiol ensinam: “A objetividade do reato está exatamente nesta indicação de um bem jurídico lesado. O reato não é um puro ato de rebelião ou desobediência, como afirmam os teóricos do totalitarismo penal (concepção puramente subjetiva), mas é ligado a uma realidade externa.[4] Se o indivíduo se entrega a um estilo de vida, a um vício ou a um prazer, não se pode extrair, nesse proceder, um crime, se não há lesão ou ao menos perigo de lesão a terceiros na sua conduta. É aí que reside o mais grave erro do art. 28: pune um vício, e não um crime, conforme as lúcidas observações do americano Lysander Spooner, em sua magnífica obra Vícios não são crimes:

 

“Os vícios são atos através dos quais um homem lesa sua própria pessoa ou seus bens. Os crimes são atos através dos quais um homem lesa alguém ou seus bens. (…). Falta, nos vícios, a essência do crime em si mesma – a intenção de lesar outra pessoa ou seus bens. Segundo a máxima jurídica, não há crime sem motivo, isto é, o propósito de causar dano a outra pessoa ou a seus bens.”[5]

 

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Em termos mais dogmáticos, o tipo do art. 28 ofende o princípio da lesividade ou ofensividade. Sabemos que o conceito de crime pode ser meramente formal, ou seja, crime é a conduta definida em lei como tal. Mas, como aduz a doutrina, ao lado desse conceito deve-se emprestar, para que a criminalização se revista de legitimidade, um conteúdo à conduta incriminada, daí surgindo o conceito material de crime: “Crime é a conduta humana que lesa ou expõe a perigo um bem jurídico protegido pela lei penal.” Pergunta-se, então: qual o bem jurídico protegido pelo art. 28 da Lei de Drogas? Não há! Por mais que se queira, por meio de abstrações como “saúde pública”, justificar a tipificação, ao se debruçar profundamente sobre a questão, chega-se, invariavelmente, à conclusão: não há objetividade jurídica. No homicídio, a vida; no furto, o patrimônio; no estupro, a dignidade sexual; no sequestro, a liberdade individual. Em todos esses caso é facilmente identificável a tutela penal do bem jurídico protegido. Não há necessidade de se “inventar” um bem jurídico: ele está lá e merece, segundo um juízo lógico e jurídico inafastável, a tutela penal. No crime do art. 28 não há um bem jurídico imediatamente identificável, daí a necessidade de se recorrer ao conceito vago e indeterminado de “saúde pública”. 

 

O art. 28 não pune um crime, do ponto de vista material, mas sim um vício, daí surgindo uma violação a um outro princípio fundamental do direito penal: o da alteridade. A pessoa que está fumando um cigarro de maconha não representa perigo algum a quem quer que seja. Por mais que se rotule essa pessoa de “maconheira” e de outros termos pejorativos, a situação não muda: trata-se de uma pessoa inofensiva que não está lesando ninguém senão ela mesma. Entre ela e uma pessoa com uma lata de cerveja na mão não há, à luz desses princípios penais, diferença alguma. Porque, então, a uma delas é dispensado um tratamento jurídico-penal rígido e a outra não? Aqui viola-se o princípio da igualdade.

 

Em termos econômicos, não é menos nefasta a intervenção do Estado. Ao proscrever o comércio de qualquer produto, o Estado não anula a demanda que existe por ele, apenas transfere o comércio desse produto demandado para um ambiente clandestino e, com isso, gera inúmeras consequências[6]: uso de meios violentos para garantir contratos; impossibilidade de recorrer ao Estado pela inexecução de contratos; o mercado clandestino priva o Estado de receitas fiscais; circulação imperfeita de informação do fornecedor pela reputação; qualidade menos garantida; entre outros. Milton Friedman, ferrenho defensor da legalização, chegou a sustentar que o crack era produto direto da proibição, pois a intervenção do Estado na maconha fez subir o preço da mesma, que se tornou escassa e, daí, surgiram as drogas alternativas a ela: o crack foi uma delas. Outros efeitos colaterais danosos são apontados pelo professor Mark Thorntorn, em The Economics of Prohibition[7]: expansão e fortalecimento do crime organizado, que passa a ser atraído para um mercado lucrativo; uso da violência entre os comerciantes do produto proibido para garantir território, clientela, domínio, etc; aumento da criminalidade de rua (roubo, furto etc.) praticado pelos usuários para sustentar o vício; surgimento de drogas substitutivas mais potentes e danosas a saúde, por força da adulteração que ocorre no mercado negro e da ausência de certificação do produto pelas autoridades de controle. É bem verdade que a simples descriminalização do porte para consumo não resolveria todos esses problemas, pois a produção e a comercialização permaneceriam ilícitas, mas já seria um tímido mas necessário passo.

 

Insistir na tipificação do art. 28 significa direcionar a persecução penal do Estado, gastando recurso materiais e humanos, para prender pessoas que não representam perigo à sociedade. A chamada guerra às drogas não é uma guerra direcionada à coisas inanimadas: é uma guerra insana contra pessoas, muito bem individualizadas, que são perseguidas, criminalizadas e estigmatizadas. Espera-se que o Supremo descriminalize o porte de drogas para consumo pessoal para refrear, na medida do possível, essa paixão por punição que, se levada ao extremo, pode fazer as pessoas chegarem ao ponto de nem saber mais o que e porque estão punindo, conforme bem observou Lysander Spooner: “…parecem ter uma tal paixão pela punição de criminosos que não se dão ao trabalho de averiguar se os candidatos à punição são ou não, e de fato, criminosos.”[8]

 

 

Nadir Mazloum é advogado no escritório Lopes, Rezende & Mazloum Advogados

 


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Notas:

[1] MILL, John Stuart. Sobre a liberdade, Editora L&PM Pocket, 2016, Trad. Denise Bottmann, p. 23.

[2] MILL, John Stuart. Sobre a liberdade, Editora L&PM Pocket, 2016, Trad. Denise Bottmann, p. 22.

[3] SPOONER, Lysander. Vícios não são crimes, Editora A, 2003, Trad. Miguel Serras Pereira, p. 12.

[4] BETTIOL, Giuseppe; Bettiol, Rodolfo. Instituições de direito e processo penal, Editora Pillares, 2008, Trad. Amilcare Carletti, p. 78.

[5] SPOONER, Lysander. Vícios não são crimes, Editora A, 2003, Trad. Miguel Serras Pereira, p. 9. (sem grifos no original)

[6] MACKAAY, Ejan; ROUSSEAU, Stéphane. Análise econômica do direito, 2ª Edição, Editora Atlas, 2015, Trad. Rachel Sztajn, p. 189 à 196.

[7] THORNTON, Mark. The Economics of Prohibition, Mises Institute, 2014.

[8] SPOONER, Lysander. Vícios não são crimes, Editora A, 2003, Trad. Miguel Serras Pereira, p. 46.

 

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