Maioria do STF ainda não respondeu pergunta fundamental sobre prisão após 2ª instância
Terça-feira, 22 de outubro de 2019

Maioria do STF ainda não respondeu pergunta fundamental sobre prisão após 2ª instância

Imagem: STF

 

Por Paulo Roberto Iotti Vecchiatti

 

Históricas sustentações orais abrilhantaram a Advocacia em defesa da Constituição no dia 17.05.2019, contra a possibilidade de prisão por culpa antes da condenação definitiva, algo que a Constituição textualmente proíbe – e aqui entra o tema da pergunta mencionada no título deste artigo.

 

 

O art. 5º, LVII, da CF/88 afirma que ninguém poderá ser “considerado culpado” antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória. O único a enfrentar essa taxativa literalidade foi o Min. Roberto Barroso, que aduziu que a Constituição teria separado o “regime de culpabilidade” do “regime de prisão”, ao qual ela teria exigido, fora de casos de flagrância, “apenas” uma ordem judicial fundamentada (art. 5º, LXI). Embora semanticamente defensável, ninguém no STF explicou o seguinte: como não se está “considerando culpado” antes do trânsito em julgado (o que a Constituição textualmente proíbe) quem se está admitindo a “prisão por culpa” antes do trânsito em julgado?

 

Isso remete a outra crítica, constante de Parecer do Prof. José Afonso da Silva e mencionada, na Tribuna do STF, pelo advogado Maurício Dieter (IBCCRIM), que me disse que a isto se atentou por sugestão que lhe fiz enquanto dialogávamos antes do julgamento (o que muito me honra): o conceito de crime (“fato típico, antijurídico e culpável”) supõe, em si, a culpabilidade, donde, fora das hipóteses de prisões cautelares (art. 312 do CPP), não há possibilidade de prisão sem afirmação de culpa. E prender por culpa, que significa tratar como culpado, evidentemente significa considerar culpado, algo proibido, antes do trânsito em julgado, pelo art. 5º, LVII. 

 

O engenhoso e sedutor argumento de que a culpa seria questão de fatos e provas definida em 2ª instância somente seria juridicamente válido se o texto constitucional não tivesse proibido textualmente considerar alguém como “culpado” antes do trânsito em julgado da condenação penal. Se o art. 5º, LVII, tivesse dito algo como “todos se consideram inocentes até que reste provada sua culpa” (etc), aquele argumento poderia ser usado, mas é inconteste que o texto constitucional proibiu considerar culpado, logo, considerar como provada a culpa de alguém, antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória. A condicionante constitucional é inescapável – e sustentações orais bem destacaram que, na lógica da constitucionalização do Direito, quis-se que a Suprema Corte analisasse a justiça constitucional do processo para que o juízo de culpa pudesse, como questão de Direito, ser afirmado. Em sustentação oral, o advogado Juliano Breda (Conselho Federal da OAB), trouxe o argumento histórico (interpretação histórica do Direito): o art. 5º, LVII, foi fruto de debates parlamentares que expressamente desejaram impedir a prisão por culpa antes do trânsito em julgado da condenação penal, rejeitando redações que a permitiriam. Quem interpreta a lei segundo a “vontade do legislador” (sic), não tem como disso fugir. Por outro lado, quem considera (como eu) que “a lei é mais sábia que o legislador” (sic), também não pode simplesmente jogar no lixo os debates parlamentares. Entendo que, embora a chamada “vontade do legislador” não deva ser condicionante absoluta da interpretação judicial, ela só deve ser desconsiderada se inconstitucional, da mesma forma que uma lei.

 

No 3º julgamento do STF pós-2016, o Min. Fux propôs uma redução teleológica (interpretação restritiva) do art. 5º, LVII, para possibilitar a prisão após condenação de 2ª instância. É a única forma dogmaticamente defensável de tentar permitir a prisão antes do trânsito em julgado no Brasil – afirmar que o texto constitucional positivo, em tese, em sua letra fria (sic), a impede, mas que ele deveria deixar de isto proibir por interpretação restritiva. Aliás, foi o que o Min. Fux fez ao desempatar o julgamento pela constitucionalidade da Lei da Ficha Limpa: aduziu que o STF fazia uma interpretação extensiva do art. 5º, LVII, para aplicar a presunção de inocência até o trânsito em julgado para os demais ramos do Direito, mas aplicou uma interpretação literal (que disse se aproximar de uma redução teleológica, por se deixar de estende-la para hipóteses distintas de sua literalidade), para que a presunção de inocência até o trânsito em julgado ficasse limitada apenas ao Direito Penal e não o Direito Eleitoral. Daí o descabimento da menção à decisão pela constitucionalidade da Lei da Ficha Limpa para justificar a prisão após condenação de 2ª instância.

 

A tal proposta, respondo que não parece juridicamente adequado retirar do âmbito de proteção (suporte fático) da norma jurídica a sua principal hipótese de incidência. Ora, a proibição da prisão por culpa antes do trânsito em julgado constitui a primordial preocupação do art. 5º, LVII, criado com este intuito, donde este é o seu núcleo essencial (e não a “proibição de prisões arbitrárias”, que é a principal preocupação do art. 5º, LXI, ao exigir ordem judicial fundamentada para prisões). Então, uma interpretação restritiva poderia, no máximo, retirar os efeitos secundários da condenação do âmbito de proteção da norma jurídica, jamais seus efeitos principais.

 

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Outro tema sensível, que a Douta Maioria do STF não analisou adequadamente, é relativo ao art. 283 do CPP, que consegue a façanha de ser ainda mais taxativo que o art. 5º, LVII, da CF, ao dizer que ninguém poderá ser “preso” antes do trânsito em julgado, fora das hipóteses de flagrância e de prisões cautelares. É pacífico que, embora seja técnica de controle de constitucionalidade que visa, mediante uma interpretação não-literal (não-intuitiva), “salvar a constitucionalidade” de uma lei, a interpretação conforme a Constituição não pode ser usada quando violar os limites semânticos do texto normativo. Ora, não é juridicamente possível interpretar um texto normativo que diz que ninguém pode ser preso antes do trânsito em julgado como admitindo a prisão antes do trânsito em julgado – tudo em termos de prisão por culpa, visto que o dispositivo expressamente exclui as prisões cautelares (preventivas e provisórias). E prisão por garantia da ordem pública sempre foi entendida como apta a evitar reiterações das práticas tidas como delitivas ou outras que ameaçassem a instrução penal; defender que a condenação após segunda instância se justificaria pela garantia da ordem pública, além de aparentemente contrariar a tradição doutrinária na interpretação do tema, implica na transformação de uma prisão cautelar (que visa a defesa do processo e de sua finalidade útil) em uma espécie de antecipação de tutela penal, que não se coaduna com a natureza cautelar da norma.

 

Sobre a tese do Min. Dias Toffoli, de interpretar teleologicamente a expressão trânsito em julgado como “garantia de certeza”, que ele entende que viria de decisão do STJ, embora eu jamais vá dizer que conceitos não podem evoluir (muito pelo contrário), e embora reconheça que o trânsito em julgado tenha em si uma pretensão de garantia de certeza da decisão judicial, atualmente tal expressão visa garantir uma certeza judicial absoluta, pela irrecorribilidade da decisão em questão. Na linha da hermenêutica filosófica gadameriana, no Brasil bem representada pela doutrina do Prof. Lenio Streck, entendo que a tradição deva condicionar a interpretação jurídica (como uma forma de garantia de alguma objetividade exegética), exceto se a razão crítica justificar o abandono da tradição em questão (a partir da doutrina de Daniel Sarmento apud Streck, in Verdade e Consenso), como é o caso de tradições discriminatórias (tratamento arbitrário) a minorias e grupos vulneráveis. Certamente não é irracional o conceito tradicional de trânsito em julgado, donde não se deve abandona-lo hermeneuticamente. Isso não significa “interpretar a Constituição a partir da lei (processual)”, inclusive porque o Legislativo é o intérprete primevo da Constituição, seus conceitos devem ser levados a sério (liberdade de conformação do Legislativo democrático) e não há elementos diretamente constitucionais para justificar uma exegese diversa do conceito de trânsito em julgado, visto que sua tradicional compreensão não é arbitrária. Ademais, não se discorda do Min. Gilmar Mendes, quando disse que a lei poderia definir o que entende por “considerar culpado”, mas lei nenhuma o fez e lei nenhuma concretizou o conceito constitucional de trânsito em julgado de forma distinta da concepção tradicional, que não é irracional, donde a razão crítica não justifica seu abandono. 

 

Sobre o tema, sustentações orais das Defensorias Públicas, argumentando na lógica puramente consequencialista do STF (agir estratégico), destacaram boa porcentagem de reforma de aspectos relevantes da condenação em recursos e habeas corpus apresentados perante o STJ – como a redução da pena que altera o regime inicial de cumprimento de pena (de fechado a semiaberto ou deste ao aberto). Destacaram que boa parte desses recursos se dá em temas já pacificados (garantistas), eventualmente sumulados, no STJ, que os Tribunais de 2ª Instância se recusam a aplicar. Bruno Torrano já demonstrou que, no Brasil, os precedentes não vinculam, exemplificando com o caso do TJSP, a autoridade coatora de 44% dos HCs impetrados no STJ, dos quais 27% conseguiram algum êxito, por aquele Tribunal não respeitar a jurisprudência (garantista) do STJ no tema¹. Então, nesse cenário de profundo desrespeito à jurisprudência garantista dos Tribunais Superiores por parte de Tribunai de 2º grau, descabe relativizar a garantia constitucional de presunção de inocência, submetendo o(a) acusado(a) a uma privação de liberdade indevida, por contrária à jurisprudência dos Tribunais Superiores. Algo que prejudica especialmente o tradicional público do Direito Penal, a população negra, pobre e periférica em geral, e não apenas os “crimes do colarinho branco” ao contrário do que usualmente se defende, como bem lembrado pela Dra. Silvia Souza (CONECTAS), única advogada mulher e negra a falar no STF, que lembrou da nefasta seletividade da “Justiça” Penal em sua fala. Tendo outra sustentação oral destacado que se deve garantir a pessoas negras, pobres e periféricas o direito à presunção de inocência até o trânsito em julgado, não tirá-los de pessoas que não são vítimas da seletividade penal.

 

Em suma, embora tenha desenvolvido outros temas neste artigo, enfrentando os fundamentos da atual Douta Maioria do STF (o que faço com máximo respeito, inclusive para prestigiar os/as integrantes da atual Maioria, pois considero absurdo e desrespeitoso criticar uma decisão sem enfrentar seus fundamentos concretos), cabe ao STF responder a seguinte questão, caso ainda pretenda manter a “possibilidade jurídica” de prisão após condenação de segunda instância (ou pelo STJ): como não se está “considerando culpado” antes do trânsito em julgado, o que o art. 5º, LVII, da CF/88 textualmente proíbe, aquele(a) que tem a si aplicada “prisão por culpa”, que é a prisão decorrente de condenação judicial? E como se pode dizer que um dispositivo (art. 283 do CPP) que diz que ninguém pode ser “preso” antes do trânsito em julgado, fora das hipóteses de prisões cautelares, “admitiria” a “prisão (por culpa)” antes do trânsito em julgado? Como nenhum dos três julgados do STF, desde 2016, respondeu tais questões, e elas constituem o cerne da questão constitucional em questão, é preciso que sejam respondidas – sob pena de não infirmarem fundamento relevante apto a gerar decisão diversa, que caracteriza hipótese de nulidade da decisão judicial (cf. art. 489, §1º, IV, do CPC/2015), passível de impugnação por embargos declaratórios e mesmo por ação rescisória (cf. art. 966, V, do CPC/2015, por manifesta violação de norma jurídica), não obstante a provável resistência do Tribunal em admitir tal possibilidade após uma decisão sua acerca do tema. Espera-se que o STF faça a coisa certa, como lembrou o Prof. Lenio Streck (ABRACRIM) em sua sustentação oral, a saber, faça valer a Constituição, com a qual não se pode negociar, contra o canto das sereias [punitivistas, acrescento], no legítimo exercício de sua função contramajoritária, em defesa dos direitos fundamentais.

 

 

Paulo Roberto Iotti Vecchiatti é Autor do Livro “Manual da Homoafetividade. Da Possibilidade Jurídica do Casamento Civil, da União Estável e da Adoção por Casais Homoafetivos”, Coorganizador e Coautor do Livro “Diferentes, mas Iguais. Estudos sobre a Decisão do STF sobre a União Homoafetiva”, Coautor dos Livros “Diversidade Sexual e Direito Homoafetivo”, “Minorias Sexuais. Direitos e Preconceitos” ,”Manual do Direito Homoafetivo”, “Manual dos Direitos da Mulher” e “Direito à Diversidade” e membro do GADvS – Grupo de Advogados pela Diversidade Sexual e de Gênero.


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Notas:

[1] Cf. <https://www.conjur.com.br/2018-nov-03/bruno-torrano-precedentes-vinculantes-nao-vinculam-nada>.

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