Voz das ruas: vale mais do que a legalidade?
Quarta-feira, 6 de novembro de 2019

Voz das ruas: vale mais do que a legalidade?

Imagem: Carlos Moura / STF

 

Por Francisco Kliemann a Campis

 

Apôs milênios de construção de instituições às quais possamos delegar nosso poder soberano chegamos no modelo de democracia liberal que, temos hoje em grande parte das nações ditas democráticas, como Estados Unidos, Alemanha, África do Sul, Brasil etc.

 

 

E essas democracias, para merecerem ser chamadas assim, devem preencher alguns requisitos, a saber: respeito pelos direitos básicos das pessoas, e aos direitos políticos dos cidadãos, incluídas as liberdades de associação, reunião e expressão mediante o império da lei protegida pelos tribunais; separação de poderes entre executivo, legislativo e judiciário; eleição livre periódica e contrastada dos que ocupam os cargos decisórios nos poderes legislativo e executivo; submissão do Estado e de todos os seus aparelhos, àqueles que receberam a delegação do poder dos cidadãos; possibilidade de rever e atualizar a Constituição na qual se plasmam os princípios das instituições democráticas; exclusão dos poderes econômicos ou ideológicos na condução dos assuntos públicos mediante a sua influência secundária sobre o sistema político. Sem tais requisitos não existe uma democracia, talvez uma versão deturpada de uma como a que existe na Hungria, na Rússia ou na Venezuela. Mas o ponto que quero chegar é: Em alguma possibilidade pode legitimamente um juiz ou algum julgador deixar de lado a legalidade em nome da voz das ruas, de forma a corresponder aos sentimentos da sociedade?

 

Para responder essa pergunta, primeiramente convido o leitor a pensar no que consiste essa voz das ruas, e onde é possível identificá-la. Quase sempre que algum magistrado justifica o seu voto em nome de um anseio social que é contrário à legalidade, ele nunca justifica de onde vem esse anseio ou de que forma ele o percebeu, não existe sequer uma pesquisa sólida que confirma essa opinião, e mesmo que houvesse e confirmasse um anseio social, de nada importaria, pois o papel do magistrado é seguir a legalidade e o império da lei. Para isso me remeto à Odisseia, de Homero, onde Ulysses, na eminência de se aproximar do lar das sereias, ordenou a todos os tripulantes de seu navio que cobrissem seus ouvidos com uma cera, e que o amarassem ao mastro do navio com os ouvidos descobertos, para ouvir o canto das sereias. Ulysses estabeleceu que não importava o que fizesse ele não deveria ser solto. Esse canto possuía um poder sobrenatural, de tal forma que todos os homens que o ouvissem se jogavam ao mar para que as sereias se banqueteassem de sua carne, e nenhum homem que o ouvirá restara vivo para contar no que eles consistiam. O busílis da questão é que um juiz, no momento de julgar deve estar atado pela corda da legalidade, de forma que no momento que for julgar deve se conter diante do canto das sereias, que seriam seus próprios anseios individuais, bem como as “vozes da rua”, e neste caso se o juiz não se conter, o que vai ser devorado pelas sereias não é simplesmente o magistrado, mas sim todo o sistema e ordem democrática.  Quando o juiz busca interpretar a realidade por sobre as normas constitucionais, está judicializando a política. Terceirizando, por assim dizer, o papel dos políticos, que são quem detêm legalmente essa competência. E quebrando a separação dos poderes e o sistema democrático.

 

 

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O professor Lenio Streck, no seu Dicionário de Hermenêutica traz à tona um interessante exemplo para explicar como deve ser desenvolvido um critério para aferição da validade de um discurso e dos fundamentos de uma decisão judicial, trata-se do caso do […] touro de Osborne, ocorrido na Espanha, julgado pelo superior tribunal de justiça da Espanha. Em 1988, foi aprovada a Lei das Carreteras, que em um de seus dispositivos (art.24), proibiu a colocação de publicidade nas zonas vizinhas e visíveis da estrada. A pena pelo descumprimento era uma pesada multa. A empresa Osborne, antes da entrada em vigor da lei, retirou a palavra “veterano” dos imensos touros à beira da estrada (eram imensos outdoors, contendo ao centro a marca do conhaque “Veterano”). Entrando em vigor a lei, a Empresa fabricante do conhaque foi multada. A querela chegou ao STJ espanhol, a discussão: o que é publicidade? O “imenso touro negro” é publicidade, mesmo sem a palavra veterano? O tribunal deu ganho de causa ao fabricante do conhaque utilizando argumentos como “o touro já não transmite qualquer mensagem aos espectadores, na medida em que a palavra “veterano” fora apagada; “para a generalidade dos cidadãos o touro se transformou em algo decorativo, que já faz parte da paisagem”; a presença da expressão “veterano” não fez com que aumentasse o consumo de conhaque”; “o touro é esteticamente bonito” […] Percebe-se, aqui, nitidamente, o modo como a decisão foi exarada sobre o crivo da discricionariedade. O tribunal decidiu sem qualquer respeito à integridade e à coerência do Direito[…]. (Streck, 2017, p.260) Em sequência, o professor pontua que para a aferição da validade discursiva das decisões dos magistrados acerca do caso do touro cabe um simples critério, basta inverter o sentido da frase para por exemplo: “o touro não é esteticamente bonito”, ou “a presença da expressão veterano fez com aumentasse o consumo de conhaque”. […] Está-se diante de um enunciado empírico, em que o “sim” e o “não” são absolutamente arbitrários. E isso é extremamente problemático no âmbito do Direito, em que um caso jurídico exige uma decisão. (Streck, 2017, p. 261). 

 

Com bases nas ideias expostas anteriormente me parece que o Ministro do STF Luís Roberto Barroso[1] ao afirmar que: “Você pode, eventualmente, ser contramajoritário, mas se repetidamente o Supremo não consegue corresponder aos sentimentos da sociedade, vai viver problema de deslegitimação e uma crise institucional”, não entendeu duas coisas muito importantes:

 

1) Em uma democracia os tribunais estão vinculados à legalidade e à constituição, e quando decidem de forma explicitamente contrária à constituição como no caso da prisão após segunda instância (em que o ministro Barroso votou de forma extremamente contrária à constituição em nome de um anseio social) quem está extremamente deslegitimado é ele que usou de todas as suas forças para romper as amarras da legalidade, então não se tem ai nada para se falar de legitimação social, pois isto é algo que o tribunal perde quando rompe com a legalidade para se lançar às sereias.

2) Uma decisão judicial deve ser baseada em mais do que simplesmente uma arbitrariedade como o sentimento da sociedade, de forma que se você argumentar que a sociedade é favorável à prisão após segunda instância, você não tem nada além de uma arbitrariedade que expressa um sentimento pessoal seu, pois sentimento social é algo muito sério e é difícil de aferi-lo. E para formar a opinião pública, você precisa discutir coisas em um ambiente democrático. Isso que se tem por aí é uma discussão que não passa de senso comum. Então, nós não temos opinião pública. Temos fragmentos de um senso comum moralista e que quer pressionar, como se o Supremo Tribunal tivesse que ouvir a voz das ruas.

 

Essa ideia de sentimento social que o ministro Barroso usa para decidir vários de seus votos, pode bem ser um eco da caixa de comentários do Facebook do G1, do MBL e afins, e uma democracia não pode ser orientada pela caixa de comentários de páginas no Facebook, uma democracia deve ser orientada pela legalidade, pela sua constituição, toda e qualquer outra forma será um abuso, uma quebra da ideia de democracia, de forma que quando um ministro do STF, decide em nome da voz das ruas, temos ai um ovo da serpente. E mesmo que houvesse uma opinião pública séria, mesmo assim, mesmo que ela dissesse que queria que se prendesse a partir de segunda instância, ainda assim teríamos que ouvir à força normativa da Constituição (Hesse, 1959), porque a Constituição vale mais do que isso. E é preciso dizer que a opinião pública é volátil. George Orwell em uma brilhante análise do livro as viagens de Gulliver pontua que: Numa sociedade sem lei e, em teoria, sem compulsão o único árbitro do comportamento é a opinião pública. Mas a opinião pública, devido à tremenda necessidade de conformidade dos animais gregários, é menos tolerante que um sistema de leis. Quando seres humanos são governados por “não poderás”, o indivíduo pode praticar uma certa quantidade de excentricidades: quando supostamente governado pelo “amor” ou pela “razão” (pela moralidade como um todo), acha-se sujeito a uma pressão contínua para se comportar e pensar exatamente como todo mundo.  As implicações que decisões ativistas e a desobediência ao império da lei, podem ter em uma sociedade são muito gravosas, hoje o judiciário é ativista em algo que sou favorável, amanhã ninguém sabe…

 

 

Francisco Kliemann Campis é Pesquisador na área do Constitucionalismo contemporâneo com bolsa FAPERGS, Presidente do Diretório acadêmico de Direito da UNISC, Editor chefe do jornal acadêmico Habeas e Estudante do oitavo semestre de Direito da UNISC.


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Notas:

[1] https://www.conjur.com.br/2019-abr-02/barroso-stf-responder-aos-sentimentos-sociedade

Quarta-feira, 6 de novembro de 2019
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